满满干货:建设工程总承包合同纠纷80则裁判指引

 2020-12-02  258


建设工程总承包合同纠纷80则裁判指引

一、主体

1.1条【合作开发房地产项目的工程总承包合同发包人主体责任确定】合作开发房地产合同的一方作为发包人与总承包人签订建设工程总承包合同,总承包人要求合作开发房地产合同的其他各方对工程总承包合同的债务承担连带责任的,不予支持;但合作开发房地产合同各方构成合伙关系或共同发包关系等应当承担连带责任的情形除外。

【条文主旨】《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”该条确立了合同相对性原则。发包人与总承包人之间争议的法律关系是建设工程总承包合同纠纷,而不是合作建设合同纠纷。总承包合同只对合同当事人产生约束力,对合同当事人以外的人不发生法律效力。因此,根据合同相对性原则,除发包人以外的合作各方对

1.2条【委托代建项目工程总承包合同的发包人主体责任确定】委托代建项目的代建人作为发包人与总承包人签订工程总承包合同,总承包人向委托人主张权利的的,按照以下情形分别处理:

1)在非经营性政府投资项目中,政府通过招标方式委托专业化项目管理单位负责建设实施以控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的委托代建,不予支持;

2)委托代理合同模式的委托代建项目中,总承包合同签订时,总承包人知道委托代建关系的存在或代建人向总承包人披露了委托人,或委托人在建设工程总承包合同履行过程中履行了发包人主要义务的,应予以支持。

【条文主旨】实践中,委托代建模式有很多种。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔200420号)第3条第5项规定的委托代建是指非经营性政府投资项目通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目建设、质量、工期,建成后移交给使用单位的一种工程管理模式。在这种模式中,委托代建合同虽然具有《民法典》规定的一般委托合同的特征,但二者又有重大区别,委托代建关系更强调代建人的独立性与主观能动性。从司法实践看,多数案例认为此种委托代建关系与工程总承包合同关系两者各自独立,代建人与总承包人签订的合同独立于代建人与委托人签订的合同。由于合同具有相对性,而该种委托代建关系又不同于一般的委托代理关系,故代建人与工程总承包人签订的合同不能约束委托人,委托人一般对工程总承包人不承担责任。

但是,其他委托代建模式中,如“委托代理”模式、“指定代理”模式等,委托代建符合一般委托的法律性质,如总承包人知晓委托人的存在或者委托人实际履行了合同,此时总承包人向委托人主张权利的,应予支持。

1.3条【工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定】工程总承包合同在履行过程中,若发生以下情形,应区分不同情况认定承担发包人责任的主体:

1)经总承包人书面同意,发包人将工程总承包合同中的权利义务一并转让给第三人,或虽未经总承包人书面同意,但总承包人与第三人继续履行原工程总承包合同或总承包人与第三人重新签订工程总承包合同的,应当由第三人对总承包人承担发包人法律义务;未经总承包人书面同意且总承包人未与第三人形成工程总承包合同关系的,应由发包人对总承包人承担法律责任;

2)发包人依法分立,除总承包人与分立后的主体另行签订工程总承包合同外,应当由分立后的全部主体对总承包人承担连带责任;

3)第三人与发包人约定共同承担发包人责任并通知总承包人,或者第三人向总承包人表示愿意承担发包人责任的,总承包人未在合理期限内明确拒绝的,总承包人可以请求第三人在其愿意承担的发包人义务范围内和发包人共同承担责任。

【条文主旨】本条是工程总承包合同在履行过程中,发生不同情形的发包人变更后,如何确定承担发包人法律责任主体及相应责任的规定,涉及合同权利义务一并转让、未签订书面合同的事实合同成立与生效、债务加入、民事法律责任的承担等问题。

1.4条【开展工程总承包业务所需的资质】工程总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包的资质。《房建市政工程总承包管理办法》实施前,房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应具备与工程规模相适应的建设工程设计或施工资质;《房建市政工程总承包管理办法》实施后,房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。其他工程的总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包的资质。

当事人以总承包人仅具备设计或施工资质之一为由请求法院或仲裁机构确认工程总承包合同无效的,不予支持。

【条文主旨】《建筑法》第20条、第22条、第26条规定,建筑工程开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者,将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。这些规定明确了承包人承包工程需要相应的资质,工程总承包作为承包工程的一种方式,当然也不能例外,但问题在于,工程总承包需要怎样的资质却无明确规定,而《建筑业企业资质标准》也仅规定了施工总承包资质和专业分包资质,并无工程总承包资质。

为了规范工程总承包市场,统一工程总承包人的资质问题。《房建市政工程总承包管理办法》第10条第1款规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”从有利于工程总承包模式推广的角度考虑,将房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人所需资质以《房建市政工程总承包管理办法》实施时间为界限予以区分,即《房建市政工程总承包管理办法》实施前,房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应具备与工程规模相适用的建设工程设计或施工资质;《房建市政工程总承包管理办法》实施后,房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

另外,由于《房建市政工程总承包管理办法》仅适用于房屋建筑和市政基础设施领域,并不当然适用于其他工程类型,因此,对于其他工程的总承包人所需资质应按照相对应的行政主管部门的规定为准。

1.5条【无任何工程资质的单位可以作为联合体成员】联合体成员中一方具有承接工程总承包项目相应的设计和施工资质,即使有其他成员方不具有任何工程类资质,也可以组成联合体承接工程总承包项目,但没有资质的联合体成员不得从事需要相关资质的工程施工或设计工作,亦不得超越资质从事相关工作。

当事人以联合体成员一方无资质为由主张工程总承包合同无效的,法院或仲裁机构不予支持。

【条文主旨】实践中,部分组成联合体承接工程总承包项目的成员加入联合体并非基于其资质,有可能会出现一种特殊的联合体,即组成联合体的其中一方不具备任何资质,但联合体的其他方已经符合资质要求。此时,由于联合体与发包人签订的工程总承包合同已经符合法律关于资质的要求。因此,虽然联合体中的一方不具备任何工程资质,但并不会影响其与有资质的单位组成联合体承接工程总承包项目,更不会因此影响工程总承包合同的效力。只是在工程总承包合同履行过程中,不具备资质的联合体成员不得实际从事工程施工或设计工作,低资质的成员也不得超越资质从事相关工作。

1.6条【提供可研等前期服务的单位在特定条件下可以参与工程总承包项目投标】必须招标项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,若招标人未公开已经完成的初步设计文件等可能影响招标公平、公正性的前期成果的,上述单位与招标人签订的工程总承包合同无效。非必须招标项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位与招标人签订的工程总承包合同,不因招标人未公开已经完成的前期成果而无效。

【条文主旨】对于前期咨询单位能否参与该工程总承包项目的投标问题,我国当前的法律、行政法规并未给予明确意见,在中央的政策性文件及地方性法规、规章中虽有规定,但意见并不统一。

结合《房建市政工程总承包管理办法》第11条、《公路工程总承包管理办法》第6条及《招标投标法》、《民法典》的相关规定分析,在必须招标项目的招标人未公开已经完成的初步设计文件等可能影响招标公平、公正性的前期成果的情况下,前期咨询单位参与该工程总承包项目投标的行为极可能损害国家利益,其与招标人签订的工程总承包合同也因违反法律的强制性规定而无效。非必须招标项目的招标人即使未公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等前期成果,如果招标人不禁止前期咨询单位参与该工程总承包项目的投标,法律没有必要强加干预,签订的工程总承包合同也不因此而无效。

1.7条【联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议的效力】工程总承包合同签订后,联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议的,原则上应当认定为有效,变更共同投标协议或者联合体协议后对建设单位的权利及工程总承包合同的效力不产生影响。但是,联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议违反法律法规的效力性强制性规定的除外。

【条文主旨】我国现行法律法规并未就联合体各方能否变更共同投标协议或者联合体协议作出明确的规定,根据“法无禁止即自由”的原则,联合体各方可以在协商一致的基础上变更共同投标协议或者联合体协议,其效力在不违反《民法典》及其他法律法规的强制性规定的情况下应当认定为有效。

联合体各方对各方责任及工作内容作出变更,属于联合体内部权利义务的调整,不改变其对工程总承包项目的建设单位承担的合同责任,因此联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议不对工程总承包项目建设单位的权利造成实质性影响。

共同投标协议或者联合体协议是联合体之间关于权利义务的约定,仅具有约束联合体成员各方的效力,并不及于协议外的第三方,因此联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议不对工程总承包合同的效力和履行造成影响。

1.8条【联合体牵头方单独对外签订合同的效力及责任划分】联合体牵头方单独与发包人签订的工程总承包合同、补充协议、会议纪要、经济签证等与工程总承包活动相关的文件,对联合体其他成员具有约束力,联合体成员向发包人承担连带责任。

联合体牵头方单独与发包人以外的主体签订的合同,仅对合同当事人具有约束力,该合同效力原则上不及于联合体其他各方。

【条文主旨】联合体牵头方在联合体全体成员的授权范围内,代表联合体全体成员共同的意志,单独与发包人签订的工程总承包合同、补充协议、会议纪要、经济签证等与工程总承包活动相关的文件,对联合体其他成员具有约束力,其他未直接参与签订上述文件的联合体成员同样应受上述文件的约束并向发包人承担连带责任。

联合体牵头方对外单独签订的除与发包人签订的以外的合同,仅对合同当事人具有约束力。鉴于其他联合体成员并非该合同的当事人,我国法律也并未规定联合体其他成员应当对牵头方单独对外签订的合同承担责任,因此不能突破合同相对性原则随意要求联合体其他成员就牵头方单独实施的对外行为承担责任。

1.9条【总承包人进行转包或违法、违约分包的责任】总承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以主张解除合同。合同解除后,尚未开始施工的,发包人应当按照已实际完成工作的比例、设计人实际完成且得到发包人认可的工作量支付相应的设计价款;开始施工且已完成部分的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成部分的建设工程质量不合格的,按照以下情形处理:

1.修复后的建设工程经验收合格的,发包人应支付相应工程价款,但总承包人应承担修复费用;

2.修复后的建设工程经验收不合格的,总承包人请求支付工程价款的,不予支持,总承包人应自行承担修复费用。除上述转包、违法分包情形外,总承包人违反合同约定将合同项下的主要工作进行分包,符合合同约定可解除情形的,发包人可以解除合同。

合同解除后,发包人有损失的,总承包人应当赔偿因此给发包人造成的损失。对因转包、违法分包导致工程不符合规定的质量标准造成的损失,转承包人、违法分包人应与总承包人承担连带赔偿责任。本条所称转包,是指总承包人承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程直接或支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人实施的行为。本条所称违法分包,是指总承包人的以下行为:

1.对于需要总承包人具有“双资质”的项目而言,总承包人将主体部分的设计或施工进行分包;对于仅需总承包人具有“单资质”的项目而言,总承包人将其资质范围内的、需由其完成的主体部分的设计或施工进行分包;

2.将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

3.建设工程主体部分的设计或施工分包单位将其合同范围内的主体部分、关键性工作再次分包。

【条文主旨】本条是关于总承包人进行转包或违法、违约分包后责任承担的规定。在工程总承包模式下,总承包单位承接工程后,通常会进行各种对外分包,包括设计分包、采购分包、施工分包、专业分包以及劳务分包等。其分包应符合现行法律法规的规定,如出现转包或违法、违约分包的情形,将导致总承包人承担相应的行政和民事责任。而目前的《建筑法》《民法典》等法律法规中与分包有关的规定多适用于施工总承包模式,并不能当然适用于工程总承包模式。一些在施工总承包模式下禁止的分包行为,如将主体结构的施工全部分包,在工程总承包模式下则在市场中广泛存在。因此,亟须对工程总承包项目的转包和违法、违约分包的情形及责任承担作出规定。

1.10条【分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等的责任承担】工程总承包合同中,负责设计及施工工作的分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等,应当就工程质量问题与总承包人向发包人连带承担责任。

发包人要求负责采购工作的分包人与总承包人就产品质量承担连带责任的,不予支持。

【条文主旨】工程总承包合同项下,包括设计、采购、施工等内容,根据《建筑法》及《民法典》相关规定,负责设计及施工部分工作的,无论是合法分包人,还是违法分包人、转包人、挂靠人等,均应当与总承包人一并就质量问题向发包人承担连带责任。

发包人可以根据《产品质量法》向负责采购的分包人主张其承担产品质量责任,但并无法律规定要求负责采购的分包人与总承包人承担连带责任。

1.11条【工程总承包人、供应商将承接的采购工作交由第三人完成的法律后果】如合同明确约定设备、材料、构配件采购工作必须由总承包人自行完成,或该工作根据其性质必须由总承包人自行完成,而总承包人将该工作交由第三人完成的,发包人可以要求总承包人承担违约责任,如该行为有碍合同目的实现的,发包人可以解除合同。工程总承包人或供应商将设备、材料、构配件采购工作交由第三人完成,当事人请求确认该行为无效的,一般不予支持。

【条文主旨】本条主要探讨工程总承包中工程总承包人或供应商将承接的采购工作交由第三人完成的法律后果:设备、材料、构配件的采购一般并不属于总承包工程的工程施工或设计范畴,工程总承包人或供应商将承接的采购工作交由第三人完成并非“设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位”的行为,故当事人一般不得据此主张合同无效,但如果该采购工作被认定为建设工程合同的,则可能因违反转包法律规定而无效。

但如果双方有明确约定,则发包人可以按照意思自治原则,依据合同约定要求工程总承包人就此承担违约责任。此外,若发包人能够证明工程总承包人上述行为致使合同目的不能实现的,可以主张解除合同。

1.12条【发包人就工程总承包项目委托咨询单位的责任承担】发包人委托咨询单位为工程总承包项目提供咨询服务的,咨询单位如未按照国家法律法规、强制性国家标准以及咨询服务合同的约定履行其义务,给发包人造成损失的,发包人有权根据咨询服务合同请求咨询单位承担违约责任。发包人委托咨询单位对工程总承包项目进行管理,咨询单位在发包人授权范围内的行为给总承包人造成损失的,总承包人有权请求发包人承担相应的赔偿责任。因咨询单位在授权范围外的行为给总承包人造成损失,总承包人有权就其受到的损害请求咨询单位赔偿,但总承包人知道或应当知道咨询单位行为超越其授权范围或咨询单位的行为得到发包人追认的除外;咨询单位的行为构成表见代理的,总承包人有权请求发包人承担相应的赔偿责任。

【条文主旨】推进全过程工程咨询和工程总承包项目同为促进我国建筑业产业转型升级的重要举措,目前也均为政府投资项目带头推行的工程建设组织模式。同时,相比传统的施工总承包模式,工程总承包模式下的总承包人对项目有更多的信息优势和管理权限,发包人也需要专业的咨询单位协助其对总承包人进行监督和管理。因此,明确此类咨询单位的定位、职责以及法律地位,对于工程总承包项目具有重要意义。本条规定,在咨询单位的行为给发包人或总承包人造成损失的情况下,发包人或总承包人有权要求咨询单位承担相应责任。

1.13条【工程总承包合同纠纷中涉及实际施工人的处理】工程总承包纠纷中涉及实际施工人时,实际施工人向转包人、违法分包人主张权利的,应予受理。

实际施工人直接向发包人主张权利的,应予受理。对实际施工人有权主张、且在发包人欠付工程价款范围内的款项,应予支持;但发包人能证明其欠付款项与实际施工人无关的,应免除其相应责任。

【条文主旨】本条是关于工程总承包项目中涉及的实际施工人可以向哪一方主体主张权利的规定。首先,实际施工人直接向转包人、违法分包人主张权利,或者依据《民法典》第535条的规定行使代位权的,当然不存在争议。其次,根据《建设工程司法解释(二)》第24条的规定,实际施工人也有权直接向发包人主张权利。但发包人能证明其欠付款项与实际施工人无关的,如已经足额支付到农民工专用账户内的,应免除该部分款项的直接支付责任。

二、招投标

2.1条【属于必须招标范围的工程,未招标是否导致总承包合同无效?】属于必须招标范围的工程,如果未进行招标,签订的总承包合同无效。总承包单位分包时可直接发包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于必须招标项目的,如果未进行招标,签订的分包合同无效。

【条文主旨】本条主要规定工程总承包合同的发承包及分包合同的签订是否应当经过招投标。必须招标的工程总承包合同签订前未经招投标的,工程总承包合同无效;工程总承包人将所承包工程分包的可以直接发包。

2.2条【工程总承包中标合同与实际履行合同不一致,是否适用施工合同“黑白合同”规则?】工程总承包中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致,若中标合同有效,当事人请求按照中标合同确定权利义务的,裁判机构应予支持;若中标合同无效,当事人请求参照实际履行的合同结算合同价款的,裁判机构应予支持。但当事人因客观情况发生了招投标时难以预见的变化另行订立合同的除外。

【条文主旨】本条规定在工程总承包项目中,中标合同如果与实际履行合同不一致,是否适用关于建设工程施工合同的“黑白合同”规则的问题。

无论是否属于必须招标的总承包项目,中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致的,若中标合同有效,当事人请求按照中标合同确定权利义务的,应予支持;中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致的,若中标合同无效,当事人请求参照实际履行的合同结算合同价款的,应予支持。因发生招投标时难以预见的变化,当事人另行订立的合同不属于变更中标合同的实质性内容。

2.3条【以暂估价形式包括在总承包合同范围内的工程、货物、服务分包时的处理规则】工程总承包单位再分包时,以暂估价形式包括在工程总承包范围内的工程、货物、服务,如属于依法必须进行招标的项目且达到国家规定的规模标准的,未进行招标所签订的分包合同无效。

【条文主旨】工程总承包单位中标后,在合同有约定或者取得发包人同意的情况下,总包单位可以将总承包合同范围内包括的工程、货物、服务等不属于依法必须招标的项目,直接进行发包,但由于设计深度不足、工期要求紧张等各种情形无法确定价格的项目工程以暂估价形式包括在工程总承包范围内且属于依法必须招标的,应当依法进行招标,并以此取代暂估价,调整合同价款,未进行招标所签订的分包合同无效。在二次招标中应依据招标文件中明确的内容,确定二次招标中标人。

三、工程总承包合同的效力

3.1条【总承包人的资质条件对工程总承包合同效力的影响】房屋建筑和市政基础设施项目采用工程总承包的,总承包人应同时具备与工程规模相适用的建设工程设计和施工资质,但不宜因发包时总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。

除房屋建筑和市政基础设施项目以外的其他建设工程采用工程总承包的,总承包人是否应同时具备与工程规模相适用的建设工程设计和施工资质应根据相关行业行政主管部门的要求确定,但不宜因发包时总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。

因总承包人未同时具备设计和施工资质导致工程总承包合同无法继续履行时,若一方当事人请求解除工程总承包合同的,应予支持。

【条文主旨】《房建市政工程总承包管理办法》第10条要求,“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质”,未同时具备双资质条件的总承包人签订的工程总承包合同是否必然无效?可根据工程总承包合同签订于该管理办法之前或之后予以区分。《房建市政工程总承包管理办法》实施之前,国家及地方层面上关于总承包人的资质普遍要求仅具备设计或施工资质之一即可,《房建市政工程总承包管理办法》对实施之前的行为并无溯及力,不能因总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。

《房建市政工程总承包管理办法》要求总承包人应同时具备与工程规模相适用的建设工程设计和施工资质,但该管理办法在效力层级上并非属于《民法典》第153条所指的“法律、行政法规的强制性规定”,不宜因总承包人仅具备设计或施工资质之一而认定工程总承包合同无效。总承包单位的“单资质”或“双资质”均非中共中央、国务院的明确要求,更与上位法(如法律、法规、规章等)无关,住建部在落实政策的过程中经历了一次“改弦更张”的认识变化,并借此以突破制定法限制而为将来立法先后进行两次试水。在法律、行政法规尚未确认工程总承包人的双资质要求之前,仍需坚守合同效力判断的底线思维。工程总承包人的双资质要求虽非影响工程总承包合同效力的因素,但实际上仍可能影响总承包合同的履行,在因此导致总承包合同无法继续履行的情况下,应允许当事人解除总承包合同。

3.2条【建设用地规划许可证与建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的影响】当事人以签订工程总承包合同时发包人未取得规划审批手续为由,请求确认合同无效的,应不予支持。因当事人签约后未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行时,若一方当事人

【条文主旨】本条系关于建设规划审批手续对工程总承包合同效力影响的裁判规则。根据《城乡规划法》的规定,规划许可证分为建设用地规划许可证与建设工程规划许可证,《建设工程司法解释(二)》第2条中未加区分统一将二者指称为“建设规划审批手续”,在工程总承包场合同样不作区分对待;工程总承包项目发包时通常不具备办理建设规划审批手续的条件,故在逻辑上不能以建设规划审批手续作为评价工程总承包合同效力的因素。虽然建设规划审批手续不必然影响工程总承包合同的效力,但其对工程总承包合同的履行影响甚巨,在因未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行的场合,应允许当事人解除总承包合同。

3.3条【PPP+EPC模式下工程总承包合同效力的特殊问题】对于已通过招标方式选定投资人的特许经营项目,投资人若同时具备设计与施工资质的,工程总承包项目可以不进行招标,未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为有效。对于通过询价、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等非招标方式选定投资人的特许经营项目,即使投资人同时具备设计与施工资质的,工程总承包项目也必须依法进行招标,未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为无效。对于通过招标方式选定投资人的非特许经营项目,即使投资人同时具备设计与施工资质的,工程总承包项目也必须依法进行招标,未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为无效。

【条文主旨】本条系关于PPP+EPC模式下工程总承包合同效力的特殊问题的裁判规则。《招标投标法实施条例》第9条第3项所规定的“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”,在适用中应作严格限定。即无论是“非经招标方式选定项目的投资人”还是“非特许经营项目的投资人”,均不得享有避免“二次招标”或“两招并一招”的程序便利。本条中所指的投资人,包含作为联合体成员之一的工程总承包企业,本条的适用范围不限于PPP+EPC模式,对于其他F+EPC模式下因未经招标投标程序而产生的工程总承包合同效力争议问题,亦可参照适用本条规则。

3.4条【擅自分包非主体部分建设工程对分包合同效力的影响】除工程主体部分设计或工程主体结构施工外,总承包人自行将其承包的部分工作交由第三人完成,当事人仅以未经发包人同意为由主张分包合同无效的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同的承包人未经发包人事先同意或事后追认,自行将其承包的非主体部分建设工程交由其他人或单位完成的情形下,如何认定分包合同效力的规定。

3.5条【主体工作分包对分包合同效力的影响】对于项目或发包人要求总承包人应当同时具有设计和施工资质的工程总承包项目,兼具设计和施工资质的总承包人将工程主体部分设计或工程主体结构施工(钢结构工程除外)分包给他人的,分包合同无效。对于总承包人仅须具有设计或施工资质的工程总承包项目,按照如下情形分别处理:

1.发包人要求总承包人具有设计资质的,仅具有设计资质的总承包人将工程主体部分设计分包给他人的,分包合同无效;仅具有设计资质或同时具有设计和施工资质的总承包人将工程主体结构施工分包给他人的,当事人以工程主体工作不得分包为由主张分包合同无效的,不予支持。

2.发包人要求总承包人具有施工资质的,仅具有施工资质的总承包人将工程主体结构施工(钢结构工程除外)分包给他人的,分包合同无效;仅具有施工资质或同时具有设计和施工资质的总承包人将工程主体部分设计分包给他人的,当事人以工程主体工作不得分包为由主张分包合同无效的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同的承包人将其承包范围内的部分主体、关键性工作(钢结构工程除外)分包给他人的情形下,如何认定分包合同效力的规定。

3.6条【工程总承包合同中的实质性内容】工程总承包合同中的实质性内容包括与工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、工程变更和调整、性能、技术与设计条款等内容有关的条款。经招投标的工程实施过程中,发包人和工程总承包单位协商修改工程总承包合同实质性内容,如属于根据工程实施需要而做的合理调整,一方主张该修改背离招投标文件确定的合同实质性内容而无效的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同中的实质性内容的规定。由于工程总承包模式的特殊性,对于经招投标的工程,发包人和工程总承包单位在工程实施过程中合理修改招投标文件确定的实质性内容的,该修改应对双方有效。

3.7条【工程总承包合同约定的工期不合理对工期条款效力的影响】工程总承包合同约定工期明显低于定额工期,并且承包人不具备按照约定工期竣工的能力,执行约定工期将造成工程质量低于工程建设强制性标准的,属于任意压缩合理工期。一方当事人主张工程总承包合同约定的工期条款无效,应予支持。工程总承包合同约定工期明显低于定额工期,但综合考量承包人的管理经验、技术设备、施工水平和防护方案等方面后,承包人具备按照约定工期执行的能力,执行约定工期能够满足工程建设强制性标准的,不属于任意压缩合理工期。一方当事人主张工程总承包合同约定的工期条款无效,不予支持。

【条文主旨】本条是关于总承包合同约定的工期明显低于定额工期对工期条款效力的规定。合同约定工期远低于定额工期时,是否会影响合同效力,应回归到建筑法律法规的立法愿景上来,即判定该约定是否会损害建筑质量安全及建筑业市场健康发展。对于优化工期的情况,既未危害建筑质量的安全,也未影响建筑业发展,不应影响合同条款效力。而对于任意压缩合理工期的情况,很可能导致建筑质量达不到国家强制性标准、行业不良竞争进一步加剧的恶果,应当结合《标准化法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定和《八民会纪要》等文件的精神,认定合同约定工期条款无效。

3.8条【工程总承包合同约定的标准低于强制性标准时的效力】工程总承包合同约定的标准低于强制性标准影响工程质量的,该约定无效。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同约定的标准低于强制性标准时的效力的规定。我国的标准化体制为“强制—推荐双轨并存”体制,建设工程领域的强制性标准包括质量、安全、卫生和环境保护等方面的标准。强制性标准是工程领域最低技术、质量等方面的标准要求。建设工程领域强制性标准繁多,涉及勘查、设计、施工、计价等方方面面,司法实务中如果一味地机械适用“违反强制性标准的条款无效”,可能造成判决显失公平的结果。违反强制性标准导致工程质量问题,应依法认定违反强制性标准的约定无效。但对于特殊的强制性标准,如《建设工程工程量清单计价规范》下的经济性强制性标准,违反该标准并不必然导致工程质量问题,认定合同效力时还应结合立法宗旨和公平原则进一步判断。

3.9条【工程总承包模式下分包单位的再分包效力认定】在工程总承包合同模式下,工程总承包单位将设计或施工工作进行分包,分包单位将分包合同范围内非主体或非关键性工作再次分包给其他具有相应资质的企业完成的,不属于《建筑法》第二十九条等法律禁止的“二次分包”情形。当事人以此请求认定合同无效的,不予支持。

【条文主旨】本条对工程总承包模式下二次分包合同的效力作出规定。对于施工总承包模式下的二次分包,出于维护施工安全、确保工程质量等考虑,现有法律法规等规范性文件明确规定二次分包合同无效。但相比传统施工总承包模式,工程总承包项目通常具有投资体量大、建设周期长、专业复杂的特点。在此情况下,允许专业分包、劳务分包有助于充分发挥参与工程项目企业的各自优势,提高工程质效。同时,还可以让总承包人或施工分包人将更多力量投入项目管理、质量、安全管控方面,从而激活中国工程总承包领域的分包市场。

因此,本条将工程总承包模式下的二次分包与施工总承包模式下的二次分包予以区分,认为在工程总承包模式下,工程总承包单位将设计或施工工作进行分包后,分包单位将分包合同范围内非主体或非关键性工作再次分包给其他具有相应资质的企业完成的,不属于《建筑法》第29条等法律禁止的“二次分包”情形。

 

3.10条【工程总承包合同效力对分包合同效力的影响】工程总承包合同无效,分包合同当事人以此为由主张分包合同无效的,不予支持。对于分包合同是否无效,应当从分包合同本身是否违反法律、行政法规的强制性规定或公共利益等方面进行综合判断。工程总承包合同无效,分包合同失去履行可能性与必要性的,可以认定合同目的无法实现。分包合同当事人以此为由主张解除分包合同的,应予支持。但是,如果分包合同已经履行完毕,则分包合同目的已经实现,分包合同当事人请求解除分包合同的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同无效对分包合同效力的影响。如若总包合同无效,则总包方失去总承包人法律地位,无法履行管理总包项目的义务。相应地,分包合同相应失去了继续履行的必要性与可能性,分包方也无法从总包方获得工程款。因此,分包合同的目的无法实现,分包方有权主张解除合同,并要求承包方承担违约责任。如果分包合同履行完毕之后,总包合同被认定为无效,则此时由于分包合同已经履行完毕,即便总包方失去其总包人的法律地位,分包合同的目的也已经实现,不存在合同解除的必要。分包合同当事人以总包合同无效为由要求解除合同的,应当不予支持。

3.11条【工程总承包合同对于分包合同价格条款的影响】工程总承包合同与分包合同属于两个独立的合同关系,总承包工程价款与分包合同的价格条款之间一般相互独立。各分包合同约定的总价款高于总包工程价款的,由总包方自行承担风险。总包方以此为由要求调低分包合同价款或者调高总包合同价款的,不予支持,法律、行政法规规定或者双方当事人约定可以调整的除外。分包合同价款没有约定或约定不明时,缔约双方不能就合同价款达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。仍然不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。分包合同约定分包工程竣工验收款或设备验收款以总包项目竣工验收作为付款条件,或者质保期从总包项目竣工验收起计算的,应当由总包方承担总包项目是否以及何时通过竣工验收的举证责任。在分包项目已经通过验收的情况下,总包方未能举证总包项目是否以及何时通过竣工验收,或者总包项目虽未通过验收,但分包单位证明总包方对总包项目在合理期限内未能通过竣工验收存在过错的,则验收款的付款条件应当视为已经达成。质保期是否经过,应当根据分包工程竣工验收时间、分包项目与总包项目的关系等因素综合判断。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同对于分包合同价格条款的解释、调整的影响。

3.12条【工程总承包合同与分包合同的质量条款存在差异的处理】工程总承包合同或分包合同约定的质量标准低于工程建设强制性标准的,该约定无效。工程总承包模式下的分包单位按照其与工程总承包单位的约定实施工程,如果分包工程质量符合分包合同要求,发包人以分包单位施工部分的质量不符合发包人与工程总承包单位约定标准为由请求分包单位承担责任的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包模式下工程总承包合同与分包合同的质量条款存在差异应如何处理的规定。相较于传统的工程施工总承包模式,工程总承包模式下的质量标准由原来的按图施工变为按约建设,质量的内涵比传统模式更广。如果分包单位按照其与工程总承包单位的约定实施工程,且质量符合分包合同的要求,即使工程在性能和功能等方面不满足发包人与工程总承包单位的质量约定,分包单位既无侵权过错也不违反分包合同的约定,无须向发包人承担质量责任。

3.13条【付款的“背靠背”条款】裁判者在认定“背靠背”条款时应综合个案具体因素,注意区分其属于附期限类型的“背靠背”条款,还是附条件类型的“背靠背”条款。

1.附期限“背靠背”条款。如分包合同仅约定待建设单位向总包单位支付工程款后一定期限内,总包单位再向分包单位支付相应工程款,而未明确将建设单位支付工程款作为总包单位向分包单位支付相应工程款的前提的,总包单位以建设单位未支付工程款,因此工程款支付条件未成就为由进行抗辩的,不予支持。

2.附条件“背靠背”条款。分包合同中约定总包单位向分包单位支付工程款的前提为建设单位向总包单位支付相应工程款,当事人主张该约定无效的,不予支持。

分包单位主张总包单位支付工程款的,裁判者应审查分包合同中约定的付款条件是否成就。在分包合同约定的其他付款条件均已成就时,若总包单位存在不正当阻止分包合同价款付款条件成就行为的,视为付款条件已成就,总包单位不得对抗分包单位的付款请求。总包单位以建设单位未付款为由抗辩的,应对其与建设单位之间的结算情况、建设单位支付工程款的事实以及该款项与分包合同下工程款的对应关系负有举证责任。因总包单位过错导致建设单位未向总包单位支付工程款,或者总包单位不能证明建设单位未支付相应工程款且自身已在合理期限内积极主张债权的,总包单位不得对抗分包单位的付款请求。裁判者宜根据案件具体情况判断总包单位是否积极主张债权。总包单位存在以下情形的,通常可认定其未积极主张债权:

1)总包单位仅向建设单位发出催款函等文件;

2)如果总包合同约定了强制性的争议解决前置程序(如提起诉讼或仲裁前必须经过谈判、调解等程序),总包单位不能证明在合理期限内已通过提起或正在进行的强制性前置程序向建设单位主张到期债权。或者,总包单位虽然已提起或进行强制性前置程序,但未能在强制性前置程序中成功向建设单位主张到期债权,其后又未能在合理期限内以诉讼或者仲裁方式向建设单位主张到期债权;

或者(3)如果总包合同未约定强制性的争议解决前置程序,总包单位不能证明其已经在合理期限内以诉讼或者仲裁方式向建设单位主张到期债权。

如裁判者经审理认为分包单位主张总包单位支付工程款的条件尚未成就,应驳回分包单位的相应诉讼或仲裁请求,但应明确待付款条件成就后,分包单位有权再次向总包单位主张支付工程款。

【条文主旨】在工程总承包模式下,总承包人承接工程后,通常会进行各种分包,包括设计分包、采购分包、施工分包、专业分包以及劳务分包等。为减轻因发包人拖延或拒付各类款项导致的风险,总承包人往往会利用其优势地位,在与分包人签订的合同中设置“背靠背”条款,将总承包合同的支付风险转移分散到各个分包合同中。本条旨在对工程总承包下的“背靠背”条款之识别、效力及裁判规则提出指引。

本条区分附期限“背靠背”条款和附条件“背靠背”条款,并分别提出裁判指引。在附期限“背靠背”条款下,总承包人不能以付款条件未成就为由进行抗辩。在附条件“背靠背”条款下,裁判者应审查分包合同中约定的付款条件是否成就,以及总承包人是否存在不正当阻止分包合同价款付款条件成就的行为。此外,总承包人需要就其与发包人之间的结算情况等承担举证责任。因总承包人过错导致发包人未向总承包人支付工程款,或者总承包人不能证明发包人未支付相应工程款且自身已在合理期限内积极主张债权的,总承包人不得对抗分包人的付款请求。就积极主张债权的方式,本条结合《合同法解释(一)》和司法实践总结了三类情形并提供指引。

四、价款

4.1条【业主对其提供的现场资料承担准确性责任的范围】发包人和总承包人可以通过合同对项目相关的地下、水文及环境等现场资料准确性的责任进行约定。合同未作约定或约定不明的,应由提供方对其提供的现场资料的准确性负责。现场资料由发包人提供的,总承包人应在合理期限内尽到一个有经验承包商的合理复核义务。总承包人以发包人提供的项目相关的地下、水文及环境等现场资料存在错误为由要求对合同价款进行调整的,应结合项目类型、现场资料对项目的具体影响、双方过错程度、实际损失情况以及过错与损失之间的因果关系等因素进行综合认定。

 

【条文主旨】本条旨在明确业主对其提供的现场资料承担准确性责任的范围。其中,第1款是关于发包人与总承包人对项目相关的地下、水文及环境等现场资料的准确性责任的分担规则,第3款是关于总承包人以发包人提供的相关现场资料存在错误为由要求对合同价款进行调整时的处理规则。

4.2条【发包人对其提供设计文件的准确性是否承担责任】在工程总承包项目中,承包人以发包人在发包时提供的设计文件存在缺陷为由,主张因此导致的费用增加和(或)工期顺延的,除当事人另有约定外,应当按照以下情形分别处理:

(一)发包人提供的设计文件不属于承包人设计义务范围,或属于承包人设计义务范围,但构成对承包人的要求的,应予支持,但因承包人未在合理期限内发现设计缺陷,或在发现设计缺陷后未及时通知发包人而导致扩大的费用增加和()工期延误除外。前述“构成对承包人的要求”,是指发包人提供的设计文件并非仅供承包人参考,承包人不得脱离发包人提供的设计文件自行设计。前述“合理期限”,是指以一个有经验的工程总承包单位的能力为标准,在考虑合理的成本后,承包人可通过复核,发现发包人提供的设计文件存在缺陷的期限。

(二)发包人提供的设计文件属于承包人设计义务范围,且不构成对承包人的要求的,不予支持。

【条文主旨】本条规定的是在采购(招标)文件、合同没有明确约定的情形下,如果发包人在采购工程总承包单位时提供了部分设计文件,发包人是否要对该设计文件的准确性承担责任。

4.3条【发包人要求承包人修改其已批准的图纸,承包人能否主张费用增加和工期顺延】工程总承包项目中,在未变更发包人要求的情形下,发包人要求承包人修改其此前编制并已取得发包人批准的图纸,承包人因此主张费用增加和(或)工期顺延的,应当按照以下情形分别处理:

(一)发包人已批准的图纸与发包人要求相符的,或者发包人已批准的图纸虽与发包人要求不符,但承包人能够证明发包人在批准时明确知晓且同意不符之处的,应予支持。

(二)发包人已批准的图纸与发包人要求不符,且承包人不能证明发包人在批准时明确知晓且同意不符之处的,不予支持。

【条文主旨】本条规定的是在工程总承包项目中,如果发包人在未变更发包人要求的情形下,要求承包人修改其此前编制的、已取得发包人批准的图纸,承包人能否向发包人主张因此导致的费用增加和工期顺延的问题。

4.4条【工程量清单对合同价款的影响】在工程总承包项目中,承包人以发包人在发包时提供的工程量清单所列工程量、项目描述等与实际施工情况不符为由,主张调整合同价格的,不予支持,但合同另有约定的除外。

【条文主旨】本条是关于发包人在发包时提供了工程量清单,且承包人以发包人提供的工程量清单所列工程量、项目描述等与实际施工情况不符为由,主张调整合同价格时如何处理的问题。

4.5条【因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化对合同价款的影响】工程总承包合同对因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化的责任分配作出明确约定的,按约定处理。合同未明确约定的,工程总承包项目在初步设计审批完成后发包,发包人以初步设计文件作为发包人要求,且要求承包人不得高于初步设计概算进行限额设计的,发包人应当对初步设计文件(及工程概算)的准确性负责。承包人因初步设计错漏主张增加费用和(或)延长工期的,应予支持,但承包人未在合理期限内尽合理的复核义务而未发现初步设计错漏或在发现设计错漏后未及时通知发包人的除外。

【条文主旨】本条拟解决的是关于因初步设计错漏导致工程量变化时,工程总承包项目的发承包双方是否有权要求调整合同价款的问题。

4.6条【工程总承包合同发包人实质性变更认定及合同价款调整】采用总价合同的工程总承包项目,承包人主张发包人作出的影响合同的价款和/或工期的设计变化指示构成实质性变更,要求调整价款和/或工期的,除承包人自身原因导致设计修改或合同约定属于承包人应承担风险范围以内情形的,应予支持。合同对于价款调整未约定或者约定不明的,应按照以下原则进行处理:

(一)价格清单中有适用于变更工程项目的,采用该项目的单价;

(二)价格清单中没有适用但有类似于变更工程项目的,参照类似项目的单价;

(三)价格清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的,应结合承包人根据变更工程资料、计量规则,通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价以及承包人获得工程变更指示时适用的工程所在地政府部门发布的综合定额或计价依据调整合同价款。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同中,因发包人提出的实质性设计变更,承包人主张该设计指示影响到合同的价款和/或工期,能否要求调整价款和/或工期以及调整幅度的规定。

4.7条【变更程序对工程总承包合同价款及工期的影响】工程总承包合同约定承包人未按工程变更的程序报送顺延工期、增加价款申请视为丧失顺延工期、增加价款权利的,或者约定发包人在一定期限内未予答复视为认可承包人申请的,按照约定处理,但在约定期限后双方又达成一致意见、一方当事人提出未在约定期限内报送申请或者答复申请的合理理由的除外。承包人没有按照约定的变更程序主张权利,依约已失去调整工期、价款的权利,又按照索赔程序索赔工期或价款的,不予支持,发包人同意的除外。

【条文主旨】本条解决的是承包人未按工程总承包合同约定的变更程序报送顺延工期、增加价款申请以及发包人未在约定期限内答复承包人申请的,是否应当顺延工期、增加价款的问题;以及在工程变更程序中已经丧失调整工期、价款权利的,能否再按照索赔程序索赔工期、费用的问题。

4.8条【约定变更不调整费用的例外情形】非经招标投标签订的工程总承包合同约定变更引起的费用增减不调整合同价款的,如构成格式条款,按相关法律规定处理;如不构成格式条款,按照约定处理,但变更导致双方权利义务严重失衡的除外。招标签订的工程总承包合同约定变更引起的费用增减不调整合同价款的,约定无效,发包人要求发生变更的,相应调整合同价款。

【条文主旨】工程实务中,一般约定工程发生变更发生后价款作相应调整,但不排除发包人利用其优势地位,在合同中约定任何变更引起的费用增减均不调整价款。该种情形下,工程变更发生后,承包人要求调整价款的,应当如何处理?本条即解决此问题。

4.9条【承包人设计优化的费用增加及利益分配规则】设计文件经发包人审核批准后,承包人提出优于发包人要求的项目功能、适用性、工期等建议,增加了发包人的收益,除合同另有明确约定外,应当按照以下情形分别进行利益分配(或补偿):

(一)发包人接受优化建议并同意施工导致工程费用增加的,承包人请求发包人支付实施该建议而增加的费用或就功能显著提升要求予以奖励的,应予以支持;如发包人接受该优化建议,导致承包人工程费用减少的,发包人和承包人应均享所节省工程费用利益;

(二)承包人未经发包人确认或者同意实施该项优化措施的,承包人要求发包人给予补偿或奖励的,不予支持,但发包人予以追认的除外。

【条文主旨】本条是关于承包人利用自身经验进行设计优化,提升项目功能,增加收益或缩减成本,如果合同未约定收益分成的,对发包人取得的收益和节省的费用,承包人是否有权要求与发包人分享以及如何分享的规定。

4.10条【设计错漏的价款调整】合同未约定或者约定不明时,总承包人设计文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷,总承包人以设计文件已获得发包人审核或批准为由,要求增加因消除上述缺陷而发生的费用的,不予支持,但该缺陷系因发包人要求错误导致的除外。发包人与总承包人对于承包人设计文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷均有过错的,按照过错比例各自承担因消除上述缺陷而增加的费用。施工分包人以总承包人设计文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷为由,要求总承包人承担因消除上述缺陷而增加的费用的,应予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同因设计错漏能否调整工程价款以及因设计错漏,工程总承包项目施工分包合同能否调整工程价款的规定。

4.11条【工程总承包中的“不可抗力”规则运用】因不可抗力事件造成工程费用和工期的变化,合同对风险分配有约定的,从其约定;合同没有约定的,由发包人承担。工程费用以外的其他损失,包括人员伤亡、停工损失等由发包人和承包人各自承担。不可抗力事件发生在承包人迟延履行期间的,相应责任由承包人承担。承包人因不可抗力不能履行合同的,应及时通知发包人并提供相应的证据。如承包人未通知造成发包人损失的,应承担损害赔偿责任。不可抗力事件发生后,承包人负有减少损失的义务。承包人未在合理范围内履行该义务,造成损失扩大的部分,由承包人承担。

【条文主旨】本条是关于工程总承包实施过程中,因发生不可抗力导致工程费用的增加和竣工日期的延误时,由哪一方当事人承担责任的规定。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。各个建设工程合同示范文本中都对不可抗力有规定,且列举了构成不可抗力的事由。发、承包双方也可以在合同专用条款中对不可抗力进行特别约定,包括范围、损失分担等。在不可抗力发生后,受影响的一方当事人应当履行通知、通报、提供证明以及减损的义务。承包人因不可抗力不能履行合同的,不承担违约责任。因不可抗力造成工程费用增加和竣工时间延长的,由发包人承担。工程费用以外的其他损失,由发包人和承包人各自承担。如因承包人原因导致工期延误发生不可抗力的,承包人不能免除责任。如不可抗力的发生导致合同目的不能实现的,发包人与承包人均有权解除合同,且发包人应当支付相关的费用。

4.12条【工程总承包中“情势变更”规则运用】工程总承包合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。工程总承包合同中对主要工程材料、设备、人工价格的风险分担有约定的,从其约定。当上述要素价格异常波动导致继续履行合同对合同一方当事人显失公平的,当事人可以请求变更或解除合同。在审理工程总承包合同纠纷案件过程中,裁判者应当严格区分情势变更和商业风险,谨慎适用情势变更原则变更或解除合同。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同能否以及如何适用情势变更原则的规定。工程总承包合同中通常会对于主要材料、设备、人工价格的风险进行约定。如果合同中未进行约定,或约定在任何情况下均不予调整的,当上述价格的异常上涨导致履行合同对承包人明显不公平的,承包人可以要求与发包人重新协商,在合理期限内协商不成的,承包人可以提起诉讼或仲裁,请求变更或者解除合同。人民法院或仲裁机构在审理工程总承包合同纠纷案件时,应当根据合同约定和具体情势,严格区分情势变更和商业风险,谨慎适用情势变更原则变更或解除合同,避免任意干预当事人合同自由。

4.12条【工程总承包中“情势变更”规则运用】工程总承包合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

工程总承包合同对主要工程材料、设备、人工价格的风险分担有约定的,从其约定。当上述要素价格异常波动导致继续履行合同对合同一方当事人明显不公平的,当事人可以请求变更或解除合同。

在审理工程总承包合同纠纷案件过程中,裁判者应当严格区分情势变更和商业风险,谨慎适用情势变更原则变更或解除合同。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同能否以及如何适用情势变更原则的规定。工程总承包合同中通常会对于主要材料、设备、人工价格的风险进行约定。如果合同中未进行约定,或约定在任何情况下均不予调整的,当上述价格的异常上涨导致履行合同对承包人明显不公平的,承包人可以要求与发包人重新协商,在合理期限内协商不成的,承包人可以提起诉讼或仲裁,请求变更或者解除合同。人民法院或仲裁机构在审理工程总承包合同纠纷案件时,应当根据合同约定和具体情势,严格区分情势变更和商业风险,谨慎适用情势变更原则变更或解除合同,避免任意干预当事人合同自由。

4.13条【因国家法律法规政策变化引起的合同价格变化对工程价款的影响】在基准日期之后,因法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的,合同对此有约定的,从其约定。合同双方对风险分配未约定或约定不明的,一方当事人请求按照建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价格的,应予支持。因承包人原因导致工期延误,且法律变化发生在原定竣工时间之后,法律变化引起工程造价增加,承包人请求调增合同价格的,不予支持;法律变化引起工程造价减少,发包人请求调减合同价格的,应予支持。

【条文主旨】本条是关于法律法规政策变化对工程总承包合同价款影响的问题。在基准日期之后,因国家法律法规政策变化引起的合同价款的变化的风险,由发包人承担。法律变化导致合同价款增加的,承包人可以请求调增;法律变化导致合同价款减少的,发包人可以要求调减。因承包人原因导致工期延误,且法律变化发生在原定竣工时间之后,法律变化引起工程造价增加的,增加的部分属于承包人违约给发包人造成的损失,承包人请求调增合同价款的,人民法院或仲裁机构不应予以支持。法律变化引起工程造价减少的,发包人可以请求调减合同价款。

4.14条【不可预见的物质条件对价款的影响】工程总承包项目实施过程中,如承包人在施工过程中遭遇不可预见的物质条件的,承包人因该物质条件额外增加的费用由发包人承担,影响工期的,工期相应顺延。前款中的“物质条件”,除专用合同条款另有约定外,是指工程总承包人在施工现场遭遇的自然物质条件以及物质障碍(自然的或人为的)和污染物,包括地下条件和水文条件,但不包括气候条件及这些气候条件的影响。

【条文主旨】本条解决的是在施工过程中遭遇不可预见的物质条件时,承包人是否有权调整合同价款、工期的问题。

4.15条【审计结论对工程价款的影响】政府投资或以政府投资为主的工程总承包项目采用总价合同的,发包人要求未发生变化,而实际施工工程量少于投标工程量,发包人主张总价范围部分应当依照审计机关的审计结论减少工程价款的,不予支持,合同有明确约定的除外。

【条文主旨】本条是关于政府投资项目实际工程量小于投标工程量时,审计机关按照实际发生的工程量进行审计后,工程价款是否应当因此调整的规定。

4.16条【工程总承包合同在未履行完毕时解除,如何进行结算?】工程总承包合同采用总价合同模式,合同因发包人原因解除,且设计费、采购费和施工价款分别列明,已完成的设计、采购、工程质量符合发包人要求的,结算价款按各部分实际完成的比例分别折算后累加。合同因发包人原因解除,设计费、采购费和施工价款未单独列明的,已完成的设计、采购、工程质量符合发包人要求的,由发包人和承包人协商结算价款;协商不成的,可参考以下方法分别结算:

(一)施工图设计已经完成的,参照设计相关收费标准、设备市场价格、预算定额计算出设计费、采购费和施工价款,以合同总价除以前述价款之和得出下浮率,用该下浮率分别乘以各部分的价款得出合同总价中的设计费、采购费和施工价款,再按各部分实际完成的比例分别折算后累加得出合同结算价款;

(二)初步设计已经完成、施工图设计未完成的,参照设计相关收费标准、设备市场价格、概算定额计算出设计费、采购费和施工价款,以合同总价除以前述价款之和得出下浮率,用该下浮率分别乘以各部分的价款得出合同总价中的设计费、采购费和施工价款,再按各部分实际完成的比例分别折算后累加得出合同结算价款;

(三)初步设计未完成的,参照设计相关收费标准、设备市场价格、工程定额并参考市场下浮率分别计算出设计费、采购费和施工价款后累加得出合同结算价款。工程总承包合同对下浮率有约定的,适用合同约定的下浮率。合同因承包人原因解除,承包人已完成的工作符合发包人要求的,按上述方法结算合同价款。但发包人能够证明承包人已完成的工作对发包人后续工作没有价值的,发包人有权拒绝支付合同价款。

【条文主旨】本条旨在解决采用总价合同的工程总承包合同解除后的结算问题。

1款旨在解决设计费、采购费和施工价款已在合同中单独列明的工程总承包合同解除后的结算问题;

2款旨在解决设计费、采购费和施工价款均未单独列明,仅有一个包含上述价款固定总价的工程总承包合同解除后的结算问题;

3款旨在解决工程总承包合同中已约定的价格下浮率的适用问题;

4款旨在解决工程总承包合同解除原因对结算的影响问题。

4.17条【工程总承包合同解除后不平衡报价的调整问题】工程总承包合同解除后,已完工程结算时,如果合同在约定总价的同时,还分别约定了设计费、建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费等各项价款,发包人或者承包人认为在各项价款之间存在不平衡报价要求调整的,应当对存在不平衡报价承担举证责任。人民法院或者仲裁机构可以委托工程造价鉴定机构对于是否存在不平衡报价以及不平衡幅度出具专业意见。鉴定机构认定存在不平衡报价的,人民法院或者仲裁机构应区分合同解除的阶段以及造成合同解除的过错分别进行处理。承包人在投标时承诺不存在不平衡报价,合同解除时又要求调整合同价款的,不予支持。设计与施工阶段无法区分的,人民法院或者仲裁机构可以依据不平衡报价的幅度、解除合同的过错结合公平原则进行裁判。设计阶段因发包人原因解除合同,发包人认为设计费约定过高要求调整的,不予支持;承包人认为设计费约定过低要求调整,且设计费明显低于市场价格的,应当酌情予以调整。设计阶段因承包人原因解除合同,承包人认为设计费约定过低要求调整的,不予支持;发包人认为设计费约定过高要求调整,且设计费明显高于市场价格的,应当酌情予以调整。施工阶段因发包人原因解除合同,建筑安装工程费各分部分项存在不平衡报价的,且承包人认为建筑安装工程部分完成比例较低,按照合同约定的价格结算对承包人利益明显失衡的,人民法院或仲裁庭可以委托造价鉴定机构进行鉴定,参照定额标准和(或)市场报价情况据实结算。完成比例是否较低,可个案裁量确定。发包人认为不平衡报价导致按照合同约定的价格结算将对发包人利益明显失衡要求调整的,不予支持。施工阶段因承包人原因解除合同,建筑安装工程费各分部分项存在不平衡报价,发包人认为按照合同约定的价格结算对发包人利益明显失衡的,人民法院或仲裁庭可以委托造价鉴定机构进行鉴定,参照定额标准和(或)市场报价情况据实结算。承包人认为不平衡报价导致按照合同约定的价格结算将对承包人利益明显失衡要求调整的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同解除后,设计、采购、施工各阶段价格不平衡或者建筑安装工程费中各分部分项工程存在不平衡报价时如何处理的规定。

本条第1款规定了合同既有总价,也有设计费、建安费、设备购置费等分项价款时,如果当事人主张存在不平衡报价而要求调整的举证责任的分配问题以及存在不平衡报价时应如何处理的原则。

本条第2款至第5款根据合同解除时合同所处的履行阶段和造成合同解除的过错主体,区分不同情形分别进行规定。本条第2款、第3款分别规定了在设计阶段因发包人原因和总承包人原因解除合同,存在不平衡报价时的处理办法。第4款、第5款分别规定了在施工阶段因发包人原因和总承包人原因解除合同,各分部分项工程之间存在不平衡报价时的处理办法。

五、优先受偿权

5.1条【工程总承包人是否有权依据《民法典》第八百零七条的规定主张工程价款优先受偿权】工程总承包合同的承包人依据《民法典》第八百零七条规定主张建设工程价款优先受偿权的,应予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同的总承包人是建设工程价款优先受偿权适格权利主体的规定,其有权依据《民法典》第807条(《合同法》第286条)的规定主张权利。

5.2条【工程总承包价款优先权的范围是否包括设计部分的价款?】发包人以设计费用不属于建设工程价款优先受偿的范围提出抗辩的,不予支持。

 

【条文主旨】本条是关于工程总承包合同下建设工程价款优先受偿的范围是否包含设计费用的规定,设计费用不宜被排除在优先受偿的担保债权范围之外。

5.3条【总承包项下的分包人或实际施工人的优先权可否代位行使?】与总承包人具有施工合同关系的分包人、实际施工人,根据《民法典》第八百零七条规定向发包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,不予支持。总承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权,影响前款施工分包人、实际施工人债权实现的,分包人,实际施工人可依据民法典第五百三十五条、第五百三十七条的规定,在其承建工程价款范围内可以向发包人主张优先受偿权。与发包人直接签订施工分包合同的分包人,就其承建工程的价款向发包人主张建设工程价款优先受偿权的,应予支持。与发包人直接签订设计、采购分包合同的分包人,就其分包工程的价款向发包人主张建设工程价款优先受偿权的,不予支持。

【条文主旨】本条是关于工程总承包模式下分包人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的规定。

5.4条【总承包联合体行使优先权取得的价款,不足清偿全部总承包价款的,联合体成员之间如何分配优先权价款?】工程总承包联合体行使工程价款优先受偿权所取得的工程价款,不足以清偿全部总承包价款的,联合体成员之间对此没有约定的,应按各方应取得价款的比例进行分配。

联合体任何一方已取得价款超过其应得比例的,其他联合体成员有权要求其予以返还。

【条文主旨】设计及采购费用是否包括在工程总承包合同价款优先受偿权范围之内,目前争议较大。本条规则认为工程总承包联合体通过主张工程价款优先权所取得的工程价款,一般包括了设计及施工费用,因此联合体成员可以要求对所取得的款项进行分配。

如果所取得的款项不足以清偿全部债务时,联合体成员之间则存在如何进行分配的问题。如联合体协议有约定,则按约定分配;没有约定的,应该按各个联合体成员所应当获得的工程价款的比例进行分配。

在实践中,可能出现一方联合体成员已经收取了超过其应得份额价款的情况,此时,其他联合体成员有权要求多收取款项的联合体成员就多收取的部分予以返还。

六、质量

6.1条【工程总承包模式下工程质量缺陷标准的认定】工程总承包模式下,发包人以工程总承包项目质量存在下列情形之一而主张工程质量缺陷的,应当予以支持:

(一)不满足设计文件的要求;

(二)不满足施工任务书(技术标准)的要求;

(三)不满足合同约定或发包人的要求;

(四)不满足工程项目功能和性能要求;

(五)不满足工程建设强制性标准的要求;

(六)违反法律法规强制性规定的要求。

发、承包人就工程总承包项目质量标准约定不明的,一方当事人请求参照《民法典》第五百一十一条第(一)项确定质量标准的,应当予以支持。

【条文主旨】工程质量是工程总承包合同的核心内容之一,工程总承包模式下的工程质量缺陷与传统施工总承包模式下的工程质量缺陷在认定上有着较大区别。在工程质量概念上,工程总承包模式下的工程质量边界要大于施工总承包模式下的工程质量,其不仅包含所形成的工程实体质量要求的内涵,还包含形成工程实体质量过程中所涉及的所有环节工作的工作质量,以及实现工程总承包合同预期目的要求的质量内涵。本条明确了认定工程总承包模式下工程质量缺陷的六种情形,并对第四种工程总承包模式下比较特殊的缺陷认定情形进行了深入的探讨。

6.2条【设计质量缺陷的认定标准】发包人主张工程总承包单位出具的设计成果文件具有质量缺陷的,如工程总承包单位出具的设计成果文件具有下列情形之一的,可以认定为存在设计质量缺陷:

1)设计成果文件不符合法律法规强制性规定;

2)设计成果文件违反了工程建设强制性规范的要求;

3)设计成果文件不符合设计深度的规定;

4)设计成果文件不符合合同约定或发包人要求。

【条文主旨】建设工程设计属于工程总承包合同的内容之一,设计成果质量缺陷是工程总承包合同与传统施工总承包合同的显著区别之一,而鉴于设计合同和设计成果的特殊性,实际争议处理中对设计成果质量缺陷如何认定是一个较为棘手的问题。

本条规定了评估设计质量的四个方面的标准:

一是建设工程设计要符合设计深度的要求;

二是建设工程设计要符合法律法规的强制性规定;

三是建设工程设计要符合工程建设强制性标准规范的要求;

四是对于工程总承包合同而言,设计文件还应当符合合同的约定或发包人要求。

如果设计文件出现不符合上述任何一条要求的情形,就可以认定该设计成果文件存在质量缺陷。

6.3条【工程总承包项目性能标准及最低性能标准的认定与责任承担】工程总承包项目的发承包双方在工程总承包合同中未明确约定最低性能标准的,可结合双方的合同约定及相关证据,按照符合合同根本目的的标准合理确定项目的最低性能标准。合同中既未明确约定最低性能标准,当事人也未能举证证明合同根本目的能否实现的,以强制性国家标准、推荐性国家标准或行业标准为最低性能标准。工程总承包项目如安排有竣工试验,则在按照合同约定的程序进行相应的试验后无法实现发包人要求的性能标准但满足最低性能标准的,发包人有权要求承包人更换、重作并赔偿相关损失,或直接要求承包人减少工程价款并赔偿相关损失而免除承包人就此性能标准的保证义务。工程总承包项目如安排有竣工后试验,则在按照合同约定的程序进行相应的试验后无法实现发包人要求的性能标准但满足最低性能标准的,发包人有权要求承包人维修并赔偿相关损失,或直接要求承包人支付相应的赔偿金而免除承包人就此性能标准的保证义务。工程总承包项目在按照合同约定的程序进行相应的试验后无法实现最低性能标准的,发包人请求解除合同并要求承包人承担违约责任的,人民法院或仲裁机构应予支持。

 

【条文主旨】性能标准是工程总承包项目中较为常见的一项约定。本条规则共分四款,第1款规定了工程总承包项目的最低性能标准的认定依据;第2款规定了如设置有竣工验收试验程序的,有关发包人要求的性能标准无法实现的处理原则;第3款规定了如设置有竣工验收后试验程序的,有关发包人要求的性能标准无法实现的处理原则;第4款规定了有关最低性能标准无法实现的处理原则。

6.4条【工程总承包模式下发包人设计质量缺陷责任的承担】因下述原因造成设计质量缺陷,由发包人承担过错责任:

(一)发包人指令变更工程设计违反工程建设强制性标准规定;

(二)发包人要求错误;

(三)指定设计人承担设计任务。

工程总承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。发包人提供的项目基础资料或现场障碍资料有缺陷造成工程质量缺陷的,合同对责任承担有约定的,按照合同约定执行。合同没有约定的,且发包人也未给予总承包人充分的时间和条件复核前期资料的,或者该前期资料是总承包人无法通过通常的方法进行复核的,由发包人承担相应的过错责任。对于非因承包人过错的法律法规变化、不可预见的地质情况等原因导致的设计质量缺陷,双方在合同中对于此类风险的责任承担没有约定的,由发包人承担相应的责任。

【条文主旨】本条是关于因发包人原因,造成建设工程项目设计质量缺陷,其是否应承担相应责任的规定。

在施工总承包模式下,设计与施工是分开的,由发包人分别与设计人签订设计合同,与施工人签订施工合同。在施工合同中,通常所称的建设工程质量缺陷,一般均是指施工质量缺陷,设计质量缺陷是造成施工质量缺陷的原因之一。由于在施工合同中提供设计图纸是发包人的义务,因此就施工合同双方而言,由于设计质量缺陷造成的工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。

6.5条【工程总承包模式下发包人工程质量缺陷责任的承担】发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,发包人承担过错责任:

(一)提供或者指定购买的设备违反强制性标准或不符合最低性能标准,或达不到发包人要求;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件等不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

(四)发包人提供工艺技术方案或标准不成熟或已经被淘汰。

发包人提供的项目基础资料或现场障碍资料有缺陷造成工程质量缺陷的,合同对责任承担有约定的,按照合同约定执行。合同没有约定的,且发包人也未给予总承包人充分的时间和条件复核前期资料的,或者该前期资料是总承包人无法通过通常的方法进行复核的,由发包人承担相应的过错责任。

【条文主旨】在工程总承包模式下,设计属于工程总承包合同内容的一部分。这种情况下的建设工程质量问题就应当包括:设计质量缺陷、施工质量缺陷。首先,如果由于发包人的原因,导致设计质量瑕疵,发包人应当承担过错责任,类似于设计合同项下发包人对于设计人的质量缺陷过错责任。其次,如果由于发包人的原因,导致施工质量瑕疵,例如,提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准,直接指定分包人分包专业工程等,发包人仍应承担相应的过错责任。最后,由于设计质量缺陷导致的施工质量缺陷,如果该设计质量缺陷是由于发包人原因引起,则工程总承包人可以依据《建设工程司法解释》第12条的规定向发包人提出主张。

本条是关于因发包人原因,造成建设工程施工质量缺陷,其是否应承担相应责任的规定。

 

6.6条【工程总承包模式下联合体成员的质量责任分配】联合体多个成员之间因各自原因共同造成工程质量非正常状态的,应按照成员之间的联合体协议承担相应责任。联合体协议对此没有约定或约定不明的,可在查明各个联合体成员的质量风险行为的基础上,根据联合体成员造成工程质量问题的原因力大小及过错程度,综合判定各联合体成员应当承担的责任份额。质量风险行为可以考虑按照技术缺陷类风险行为、违法违规类风险行为、不规范类风险行为的类别进行区分。根据质量风险行为的类型、具体表现形式、行为严重性等确定造成工程质量非正常状态的原因力大小及其行为主体的过错程度。

【条文主旨】工程总承包模式下,联合体成员共同导致工程质量非正常状态发生而引起的赔偿责任分配争议是一种多主体质量争议的具象情形,具有工程质量争议固有的专业性、复杂性和滞后性等多种特性。特别是涉及多个主体时,如何“判定各方责任主体所承担的责任比例”是实务中的一大难题。对于裁判者来说,最公平的做法莫过于达到“责任与过错相等”的状态,即实现分配正义意义上的“应得”。为了更好地实现分配正义(即采用最为合适的分配标准进行分配),本条文对于联合体成员因各自原因共同导致工程质量非正常状态发生而引起的责任分配问题提供了一种原则和参考方法。

6.7条【工程总承包联合体模式下分包人、实际施工人造成质量或工期问题的联合体内部责任承担】因分包合同承包人的原因造成工程质量或工期问题,联合体对发包人承担责任后,联合体成员以其并非分包合同发包人为由在联合体内部主张不承担责任的,除联合体协议另有约定外,应当予以支持。因转承包人、违法分包承包人、挂靠人等实际设计人、施工人的原因造成工程质量或工期问题的,参照上述规定处理。

【条文主旨】根据《建筑法》第29条第2款、《民法典》第791条第2款等规定,分包人就分包工程与总承包人向发包人承担连带责任。但总承包人为联合体时,与分包人存在合同关系的往往只是某一联合体成员,那么该分包人的工作应视为该联合体成员的工作,那么因分包导致的质量或工期问题,在联合体内部应由签订分包合同的联合体成员承担,联合体协议另有约定的除外。

转包人、违法分包人、挂靠人等实际施工人就其设计、施工的工程质量和工期与总承包人向发包人承担连带责任,在联合体内部应最终由作为实际设计人、施工人的合同相对方的联合体成员承担责任。

6.8条【联合体与第三方之间的质量责任承担问题】因第三方造成的质量问题,联合体向发包人承担质量责任后,联合体选择基于合同关系向第三方主张违约责任的,基于合同相对性,若与第三方的合同并非联合体全体成员签订的,则原则上应由签订合同的联合体成员进行主张。与第三方的合同虽是联合体中部分成员签订的,未签订合同的联合体其他成员能够证明其与签订合同的联合体成员就该合同存在委托代理关系,未签订合同的联合体成员可以根据《民法典》第九百二十五条、第九百二十六条规定向第三方主张权利。与第三方签订合同的联合体成员怠于向第三方追偿的,已经向发包人实际承担质量责任的联合体其他成员可以根据《民法典》第五百三十五条规定提起代位权诉讼。因第三方造成的质量问题,无论第三方与联合体之间是否存在合同关系,联合体全体成员或任一成员均可基于侵权法律关系向第三方主张赔偿责任。

【条文主旨】联合体基于工程总承包合同以及联合体协议,就质量问题对发包人承担连带责任。但联合体与造成质量问题的第三方之间,有合同法律关系和侵权法律关系两种可能。

联合体部分成员与第三方存在合同法律关系的,工程因该第三方的瑕疵供货等原因出现质量问题的,原则上应基于合同相对性由与第三方签订合同的联合体成员向第三方主张的权利。但在合同法律关系框架下,联合体其他成员也有可能直接向第三方主张的权利:

其一,与第三方签订合同的联合体成员与其他成员就该合同存在委托代理关系的,可以依据《民法典》第925条规定的委托人介入权和第926条规定的委托人对第三人的权利,直接向第三人主张权利;

其二,与第三方签订合同的联合体成员怠于行使权利且对已实际承担责任的联合体成员造成损害的,满足《民法典》第535条规定的代位权行使条件的,可以由已实际承担责任的联合体成员直接据此向第三方提起代位权诉讼。

因联合体需要就工程质量向发包人承担连带责任,则第三方造成工程质量问题的,也侵犯了联合体利益,可以由联合体全体成员或任一成员主张侵权责任,尤其是在该第三方与联合体成员均不存在合同关系或无法根据合同相对性主张权利的情况下可以适用。

6.9条【工程总承包模式下联合体内部保修费用的承担】联合体成员单位之一对发包人承担保修义务后,主张其他成员单位承担保修费用的,应当根据保修项目的原因和责任予以确定:

(一)属于其他联合体成员单位原因的,由该成员单位承担保修费用;

(二)属于联合体多个成员混合原因的,参照第6.7条处理;

(三)无法确定属于设计方、采购方还是施工方责任的,由裁判机构根据公平原则予以确定,但若能够举证证明己方没有责任的除外。

【条文主旨】本条探讨了工程总承包模式下联合体内部保修费用的承担问题。工程总承包模式下,一般而言,应由工程总承包人承担保修责任;联合体工程总承包模式下,即由联合体各方对质量问题向发包人承担连带责任。联合体成员单位之一对发包人承担保修义务后,其可根据保修项目的原因和责任主张其他成员承担保修费用,具体分为三种情形:

1)属于某一个联合体成员单位原因的,由该单位承担保修费用;

2)联合体多个成员之间因各自原因共同造成工程质量问题或其他缺陷的,根据联合体成员违约行为与违约后果之间的因果关系强弱程度及过错程度,综合判定各联合体成员应当承担的责任份额;

3)如无法确定属于联合体内部哪一方原因和责任的,由裁判机构结合具体案件的实际情况,根据公平原则酌定各方责任,但若能够举证证明己方没有责任的除外。

6.10条【因发包人错误指令、通知等造成的质量问题的责任承担方式】工程总承包模式下,因发包人在合同履行过程中发出的错误指令、通知等造成的工程质量问题,若总承包人未能举证证明曾对此提出过合理异议的,对总承包人减轻或免除质量责任的主张不予支持,但合同另有约定或法律另有规定的除外。工程总承包联合体模式下,联合体能举证证明牵头方曾对发包人发出的错误指令、通知等提出合理异议的,对联合体各方减轻或免除质量责任的主张,应予以支持;若联合体仅能举证证明非牵头方曾提出合理异议的,但在合同履行过程中仍执行了发包人的错误指令、通知等,应视为联合体内部未就合理异议达成一致意见,仍应就该工程质量问题承担连带责任,但在联合体内部应减轻或免除异议方的责任。

【条文主旨】工程总承包模式下,工程质量责任承担应根据发承包双方签订的工程总承包合同的约定进行处理,一般而言,应由工程总承包人承担责任。但如果该质量问题是发包人原因造成的,如发包人指令改变设计、指令不按设计施工、指令改变设计时应采用的设备导致质量问题的,应根据总承包人是否提出异议的情况作出区分。总承包人作为有充分经验的工程总承包人,理应发现问题并提出合理异议,除非总承包合同有特殊约定,否则总承包人不提出异议并按发包人指令完成工程造成质量问题的,应就该质量问题承担责任。

工程总承包联合体模式下,联合体牵头方基于联合体协议,有权代表联合体,牵头方的异议可以视为联合体的异议;非牵头方曾提出异议,但联合体仍执行了发包人的错误指令或通知的,应认为联合体内部未就异议内容达成一致,仍应向发包人就质量问题承担连带责任,但提出异议方可以在联合体内部减轻或免除责任。

6.11条【工程总承包模式下保修责任承担方式】工程总承包工程在质量保修期内出现质量问题的,原则上应由总承包人承担维修责任;但存在以下情况时,发包人直接要求总承包人承担赔偿责任的,人民法院或仲裁机构应予以支持:

1.合同明确约定发包人就质量责任承担方式有选择权或优先适用赔偿责任;

2.总承包人明确拒绝维修或愿意以赔偿责任替代维修责任;

3.总承包人不具备维修能力;4.其他不适合由总承包人维修的情况。

总承包人为联合体时,实际承担责任的联合体方根据联合体协议向有过错的联合体方进行追偿的,应予以支持。

【条文主旨】工程总承包模式是设计、采购、施工的一体化,那么在工程出现质量问题时,总承包人应当是维修的最佳选择,无论是维修方案的设计、维修工程的施工还是维修材料的选购,均能在最大限度上保证与整体工程的配套;且由总承包人自行维修时,维修后工程的质量保修、质量问题的最终追责等问题都能得到妥善解决。所以,工程总承包模式下发包人原则上应优先要求总承包人履行维修责任,而非损失赔偿责任。但如果有相关法律规定、合同约定或根据客观情况已无法或不适合由总承包人进行维修的,应允许发包人自行维修并要求总承包人承担赔偿责任。

总承包人为联合体时,尽管联合体对工程质量问题向发包人承担连带责任,但质量责任在联合体内部亦应有最终承担者,应允许实际承担责任的联合体方根据联合体协议或法律规定在联合体内部进行追偿。

6.12条【工程总承包项目保修期的计算问题】工程总承包项目的保修期,自工程实际竣工之日起计算。如发承包双方约定的保修期的起算点晚于工程实际竣工之日的,视为保修期自工程实际竣工之日至约定的保修期的起算点之日进行了顺延。工程总承包项目的保修期应不少于法定的最短期限。发承包双方约定竣工后有试验程序的,有关部分的保修期的计算,应结合实际竣工之日至竣工后试验合格之日的期限,做相应的顺延。

【条文主旨】工程总承包项目保修期的起算点为工程实际竣工之日,如果对工程实际竣工日期存在争议的,应根据相关规定推定工程实际竣工日期。发承包双方约定保修期的起算点晚于工程实际竣工之日的,不免除承包人自工程实际竣工之日至约定的保修期起算点之间的保修责任,其约定应视为对保修期予以相应顺延。发承包人双方也可约定保修期的期限,但不得少于法定的最短期限。

不同于传统的施工总承包模式,对于工程总承包来讲,工程竣工验收合格并不足以评判发包人的要求能否最终实现。特别是对于不少能源、化工等项目来讲,还设有竣工后试验程序,以此来检验合同目的之顺利实现与否。在此情形下,有关部分的保修期的计算,应结合竣工验收后的试验期限,做相应的顺延。

6.13条【工程总承包项目发包人未经竣工验收擅自使用情形下的质量评判标准】对于工程总承包项目,总承包人以发包人未经竣工验收擅自使用为由提出抗辩的,不宜直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定。对于发包人未经竣工验收擅自使用的,有关工程总承包项目的质量评判,仍应结合设计、采购、施工与工程竣工试验、试运行等因素综合认定。

【条文主旨】由于工程总承包项目在承包范围、发包人要求、竣工验收程序等方面与施工总承包项目存在区别,这导致两种模式下发承包双方各自承担的质量责任也有所区别。本条针对实践中两种模式的区别,规定了工程总承包项目发包人未经竣工验收擅自使用情形下,有关工程质量评判标准的裁判规则。本条共分两款,第1款规定直接指出,针对《建设工程司法解释》第13条的规定,对于工程总承包项目应做区分,不宜直接适用。第2款规定则从正面角度进一步规定指出,就此种情形下工程总承包项目的质量评价,应当根据项目实际情况,综合考量设计质量、采购设备质量、施工质量、项目试运行效果等因素予以综合判断。如在对设备质量负责是承包人主要合同义务的情况下,即便发包人未经竣工验收擅自使用项目,承包人仍可能承担相应的质量责任;而对于已经移交发包人使用的项目,发承包双方对质量问题产生争议的,如有竣工试验、试运行等程序的,也应将项目的运行情况作为评判项目质量是否合格的考量因素。

6.14条【非常规工程总承包情形下的工程质量瑕疵责任承担问题】建设单位已经安排前期勘察、设计工作的情况下,要求后续介入的承包单位转为工程总承包单位,由工程总承包单位另行与前期勘察、设计单位签订分包合同,后续因前期勘察、设计单位的工作所引发的工程质量瑕疵,前期勘察、设计单位对其分包范围内的部分承担直接责任,工程总承包单位负总责。前款情形下,工程总承包单位以建设单位变相指定分包存在过错进行抗辩,要求减轻或免除自身的质量责任的,应予支持;但是,工程总承包合同中约定工程总承包单位对于前期的勘察、设计成果负有复核义务,且同时约定了建设单位需支付相关费用的,或者工程总承包合同中有明确的责任承担约定的,工程总承包单位再行提出的有关抗辩主张,不予支持。

【条文主旨】如建设单位要求前期勘察、设计单位与后续承包单位签订工程总承包合同,后续承包单位转变为工程总承包单位的,则一方面,虽然前期勘察、设计单位应对其分包范围内的工程质量瑕疵承担直接责任,但是后续承包单位仍需承担工程总承包单位的法定义务,对整个工程质量负总责。另一方面,因前期勘察、设计单位从业主平行承包单位的角色转变为了建设单位安排下的工程总承包的分包单位,因此,建设单位应当对其指定分包的过错承担相应的法律责任。此种情形之下的工程总承包单位可得以此为由,要求减轻或免除自身的质量责任。但是,工程总承包单位的此种抗辩,同时应当受到工程总承包合同中对工程总承包单位自身责任限制约定的约束。

6.15条【工程总承包“假”联合体的质量责任承担问题】设计单位与施工单位组成联合体承揽工程总承包项目的,联合体各方对工程质量向发包人承担连带责任。前款情形下的联合体承揽工程总承包项目以后,设计单位与施工单位又签订施工分包合同的,此后因设计单位的过错导致的工程质量瑕疵,施工单位以其与设计单位之间名为联合体工程总承包,实为施工分包合同关系,并以此为由拒绝向发包人承担质量瑕疵责任的,不应支持。施工单位对发包人承担责任后,可以向设计单位进行追偿。

【条文主旨】本条规定了设计单位与施工单位组成联合体承揽工程总承包项目后,设计单位又与施工单位签订施工分包合同情形下,因设计单位的原因导致施工质量瑕疵的责任承担问题。设计单位和施工单位组成的联合体共同作为工程总承包人与发包人签订工程总承包合同,应共同就工程质量向发包人承担连带责任,且不论导致工程质量瑕疵的责任是联合体内部的设计单位还是施工单位所造成。即便联合体承揽工程总承包项目后,设计单位又与施工单位签订施工分包合同,对联合体内部之间的分工和责任进行分配,也不影响联合体各方对工程质量向发包人承担连带责任的成立。对发包人而言,施工单位以其与设计单位之间名为联合体实为施工分包、工程质量瑕疵是由设计单位过错导致的、其并非“真实的工程总承包单位”的理由进行抗辩的,不能成立。但就其内部关系而言,施工单位因设计单位的过错对发包人承担责任后,可以向设计单位进行追偿。

七、工期

7.1条【工程总承包模式下实际工程开始日期的认定】工程总承包模式下,当事人对建设工程开始日期有争议的,且合同无明确约定的情形下,人民法院或仲裁机构可分别按照以下情形予以认定:

(一)工程开始日期为发包人或工程咨询机构发出的工程开始通知载明的开始日期;工程开始通知发出后,尚不具备开始条件的,以开始条件具备的时间为开始日期;因承包人原因导致开始时间推迟的,以工程开始通知载明的时间为开始日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际开始工作的,以实际开始第一项工程任务的时间为工程开始日期。

(三)发包人或者工程咨询单位未发出工程开始通知,亦无相关证据证明实际开始日期的,可分别按照以下情形予以认定:

1)工程开始日期原则上为承包范围内第一项工程任务开始的时间。

2)当第一项工程任务为勘察设计时,承包人收到发包人提供的勘察设计需要的基础资料、现场障碍资料及约定的预付款项后的一定期限作为工程开始日期。

3)当第一项工程任务为施工图设计(或详细勘察任务)时,承包人收到发包人提供的施工图设计需要的基础资料(初步设计资料、初步勘察报告等)及约定的预付款项后的一定期限作为工程开工日期。

4)因发包人未能按约定提供基础资料、现场障碍资料等相关资料,或者提供的资料达不到勘察设计条件的,或虽达到勘察设计条件但未按约定支付预付款项的,以补充达到勘察设计所需要求的资料时间且支付预付款项后一定期限为工程开工日期。因承包人原因导致开工时间推迟的,以发包人首次提供基础资料并支付预付款项后的一定期限为工程开工日期。

5)发包人无法证明提供第一项工程任务所需的基础资料、现场障碍资料的时间,也无法证明支付预付款的时间,且无其他相关证据证明实际工程的开始日期的,应当综合考虑工程总承包合同、设计评审纪要表、竣工验收报告或竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备工程开始条件的事实,认定工程开始日期。

【条文主旨】工期是从开工起到完成承包合同约定的全部内容,达到竣工验收合格标准所经历的时间,以日历天数表示。建设工期是建设工程合同的实质性内容,意义重大。同时,工期争议也是司法实践中复杂疑难案件的代表之一,而开工日期和竣工日期的认定则成为解决工期争议的关键。

《建设工程司法解释(二)》关于开工日期的认定主要针对施工合同,施工合同的开工日期可理解为开始施工作业的时间。但工程总承包的范围涵盖设计、采购、施工等阶段,故其开工日期与施工总承包模式下的开工日期有所差异(因承包范围不同导致)。《工程总承包合同示范文本》将主要日期分为设计开工日期、施工开工日期、工程竣工日期三类。显然,在无特别约定的情况下,对于工程总承包项目而言,开工日期应理解为工程开始日期,包含设计开工和施工开工两部分内容。根据FIDIC银皮书第8.1款规定,EPC项目的开工日期也对应工程设计和施工的开始。因此,结合国内外合同范本的有关规定,在国内现行的工程总承包模式下,工程总承包项目的开始日期应为工程的开始日期,进一步可解释为工程总承包范围内第一项工程任务的开始时间。

虽然建设工程合同中往往会对开工日期进行约定,但实践中,因合同的履行与双方当事人约定的并不一致,经常会导致争议的出现。建设工程行政审批的“阶段性”特征与建设工程当事人的逐利性存在天然的矛盾。发包人和承包人急于开始施工获利,缩短建设工期能给双方带来巨大收益(对于承包人可赢得工期奖励和尽早投入下一个工程项目,对于发包人提前开始运营可以获得市场先机)。有时,承包人为了节约时间,在开工通知载明的开工日期之前进场施工,有时因施工条件尚未具备而在规定的开工日期之后才开始实际施工。即便工程咨询机构发出开工通知,由于开工条件不具备,开工通知上记载的开工日期也未必是实际开工日期。因此,实践中,开工通知上记载的开工日期与实际进场的施工日期存在不一致的情况比比皆是;诉讼中,双方各执一词,给实际开工日期的认定又增加了不少困难。

7.2条【工程总承包项目实际竣工日期的认定】当事人对工程总承包项目实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

1)工程总承包项目经发包人接收的,以接收证书载明的日期为实际竣工日期;

2)发包人拖延接收的,以承包人提交有关的接收申请之日为实际竣工日期;

3)工程总承包项目未办理工程接收手续,发包人擅自使用的,以转移占有工程总承包项目之日为实际竣工日期。

【条文主旨】本条是关于工程总承包项目实际竣工日期的认定规则。当事人对工程总承包项目实际竣工日期有争议时,根据不同的情形,处理方式不同,具体规则包括以下三层含义:

1.工程总承包项目在被发包人接收前,一般会经过竣工试验程序,若通过竣工试验并被发包人接收的,则接收证书所载明的日期可推定作为实际竣工日期;若未通过竣工试验,则需要承包人按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改,再次进行竣工试验且通过后,发包人接收工程,以接收证书载明的日期作为实际竣工日期。

2.工程总承包项目的承包人完成工作后,会向发包人提交有关的接收申请,要求发包人检验、接收,若发包人出于种种目的而拖延接收的,则实际竣工日期的认定就可能延后,此时应以承包人提交有关申请之日作为实际竣工日期。

3.如果工程总承包项目未经竣工试验、竣工验收就被发包人擅自使用的,则以转移占有之日作为实际竣工日期。

7.3条【工程总承包模式下对于任意压缩合理工期的认定】发包人应当根据工期定额和发包工程的具体条件计算定额工期,并根据定额工期合理确定发包人要求的工期。发包人压缩定额工期的,应提出保证工程质量、安全和工期的具体技术措施,并根据技术措施测算确定要求工期。对于采用工程总承包模式的建设项目,合理工期应按设计合理工期、施工合理工期以及合理总工期分别予以认定。对于当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期的约定,应认定无效。对于是否构成任意压缩合理工期,可以从以下几个方面进行认定:

1)存在压缩定额工期的事实并达到压缩比例警告阈值;

2)缺乏与约定工期匹配的技术措施、施工方案;

3)发包人未提供与约定工期匹配的技术措施费与缩短工期赶工费。

对于合同约定的工期条款因构成任意压缩合理工期而被认定无效时,可由当事人进行协商变更,重新约定合理工期。无法协商一致的情况下,可委托鉴定机构对合理工期予以鉴定。

【条文主旨】本条规定意在解决实务中对于“任意压缩合理工期”问题的认定。从现有司法文件的态度,认为任意压缩合理工期将导致约定无效。而从法院判决来看,绝大多数法院并未因压缩工期而判决该约定无效,还是倾向于认可双方当事人的约定。结合司法文件态度和法院判决意见,本条就“任意压缩合理工期”的认定标准提出了两个维度的裁判意见:维度一是关于具体的压缩比例在何种情形下构成“任意压缩合理工期”的量化标准,维度二是当事人能否提供保证工程质量、安全和工期的具体技术措施。在工程总承包模式下,就该问题的认定,应从设计、施工、总工期等方面分别予以考虑。

7.4条【工期顺延的认定】在总承包人合同履行过程中,如发包人未按约向总承包人提供工程设计所需要资料导致设计工作不能按期开展,或未按约向承包人交付施工场地导致总承包人未能按期进场或未能按期开展设计工作的,或因地质灾害等其他不可预见的不利物质条件或不可抗力导致总承包人停、窝工的,承包人主张工期顺延的应予支持。但,如发包人所提供的水文、环境或地下管线资料存在瑕疵,承包人应当负责核实而未核实,承包人依资料存在瑕疵为由主张工期应予顺延的,或发包人对总承包人所提交的瑕疵文件资料进行了批准且由于该瑕疵文件导致工期延误的,承包人依此上述两种情形主张工期顺延的,不应予以支持。

【条文主旨】考虑到工程总承包与施工总承包的差异性以及工程总承包的特殊性,特别是在工期顺延的方面的差异性。本条着重阐述在合同约定不明的情形下工期应当顺延和不应当顺延的几种情形。对于工期应当顺延的情形从责任的归属来区分主要包括两种情形:是由于发包人的原因导致的或非发、承包人的原因所导致的。对于非发、承包人的原因导致的工期顺延主要集中在因地质条件等不利物质或不可抗力的原因。从时间的阶段来区分主要分为两种情形:分别是在设计阶段或施工阶段所导致的工期延误。同时,考虑到工程总承包本质特征,本条也特别强调工期不应当顺延的几种情形。

7.5条【工期损失的计算】因发包人原因导致工期延误给承包人造成损失的,合同对损失计算有约定按照约定处理,合同没有约定的,承包人应就工期延误造成其设计、采购和施工方面的损失承担举证责任。承包人应从设计工作降效、采购仓储费增加和停、窝工损失等方面进行举证以证明其损失的数额。因承包人原因导致工期延误给发包人造成损失的,合同对损失的计算有约定按照合同约定处理。合同没有约定的,发包人应当就工期延误所给其造成的损失承担举证责任。发包人应当从其租金或经营收入亏损、行政开支成本增加或延长监理服务费等方面进行举证以证明其损失的数额。

【条文主旨】《民法典》第577条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第583条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”在工程总承包项目中,如果因为合同一方的原因导致工期延误给对方造成损失的,应按照本条的规定确定和计算相应的损失范围和数额。

同时,根据《民法典》第584条的规定,违约损失的赔偿范围不仅包括实际损失,还包括有可得利益损失。在本条中,并没有规定因不可抗力或不利物质条件等原因造成工期延误的损失补偿范围,主要考虑在于:不可抗力或不利物质条件的发生并非以当事人一方的意志所能决定,而且在工程总承包合同中也已经对此情形进行了明确的约定。在适用本条前应当注意首先从合同约定的本身来判定,以尊重当事人意思自治为前提,只有在合同没有约定或约定不明的情形下,才可以适用本条规定进行判定。

7.6条【指定分包单位的工期过错责任】在工程总承包项目中,发包人直接指定分包单位并造成工期延误的,发包人应当承担相应的过错责任。

【条文主旨】《建设工程司法解释》第12条明确规定,发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。在工程总承包项目中,如果发包人直接指定分包单位并造成工期延误的,理应承担相应的过错责任。

7.7条【联合体成员节点工期违约问题】发承包双方在总承包合同明确约定了节点工期和相应违约责任的,发包人有权依据总承包合同选择向联合体牵头成员在内的任一联合体成员主张违约责任。上游联合体成员节点工期延误使下游联合体成员遭遇异常恶劣的气候条件、不可抗力等不利于施工的各种情形,最终造成下游联合体成员节点工期进一步延误,并给下游联合体成员造成损失的,下游联合体成员主张上游联合体成员向其承担节点工期延长损失的,应予支持。下游联合体成员节点工期进一步延误的,上下游联合体成员按过错比例分担延误责任。

【条文主旨】本条裁判指引关注联合体成员节点工期违约问题。本条裁判规则有两款,第1款是发承包人之间的节点工期违约归责问题,第2款是联合体成员之间节点工期延误与不利施工条件相交叉的问题。

7.8条【联合体成员内部工期责任划分】联合体成员一方对发包人承担工期延误责任后,要求其他联合体成员承担其对外的工期责任的,按照以下情形分别处理:

(一)联合体内部协议有明确约定的,按照约定处理;

(二)未约定或约定不明的,根据联合体成员过错程度确定联合体各方所应承担的工期责任。

上游联合体成员未按约定工期完成,造成工程的关键路径工期延误,下游联合体成员进行赶工确保总工期未延长的,下游联合体成员向上游联合体成员主张赶工费用的,按照以下情形处理:

(一)联合体内部协议明确约定工期责任承担标准的,按照约定处理;

(二)未约定工期责任承担的具体标准,但下游联合体成员能够证明所主张赶工费用的合理性的,应予支持。

【条文主旨】讨论工期责任划分,有必要讨论联合体模式下联合体成员之间的工期责任划分。本条裁判规则有两部分,前半部分是联合体成员间内部工期责任划分的原则性规定,即约定优先,无约定或约定不明的按照过错责任划分工期责任。后半部分关注联合体成员之间出现赶工情形时,赶工费用的承担问题。

7.9条【工期共同延误责任划分】联合体模式下,工期发生共同延误的,按照下列原则在联合体成员之间划分工期延误责任:

1)按照过错比例划分联合体成员的工期责任;

2)过错比例难以确定的,由主导原因的责任方承担责任;

3)如果共同事件既无法确定过错比例且难以区分主导原因的,按照公平原则分摊相应责任。

【条文主旨】本条裁判规则关注当联合体成员共同造成工期延误事实的情况下,如何在联合体成员之间划分工期责任的问题,属于联合体内部工期责任划分的问题。

八、争议解决程序

8.1条【工程总承包合同的管辖】工程总承包合同纠纷宜由工程所在地人民法院专属管辖,当事人约定以仲裁方式解决纠纷的除外。

【条文主旨】多数意见认为工程总承包合同属于特殊的建设工程合同,从诉讼便利的角度出发,宜适用专属管辖。但当事人约定以仲裁方式解决其纠纷的,不受诉讼专属管辖之限制。

8.2条【发包人与同一承包人分别签订的设计、采购、施工合同所发生纠纷如何处理】发包人与同一承包人就同一工程分别签订的设计、采购、施工合同,应根据各合同所约定权利义务的关系,确定其法律适用及是否应合并审理:

1)如各合同所约定的权利义务没有依存关系,则应分别适用各合同相应典型合同的法律规范,分别提起诉讼/仲裁及审理;

2)如各合同所约定的权利义务有一定依存关系,则应分别适用各合同相应典型合同的法律规范,可以分别提起诉讼/仲裁及审理,当事人同意时也可以合并审理;

3)如各合同的权利义务紧密牵连无法分割,则应认定为混合合同,分别适用各合同对应典型合同的法律规范或是适用主法律关系的法律规范,一般不能拆分提起诉讼/仲裁及审理。

【条文主旨】发包人与同一承包人就同一工程分别签订的设计、采购、施工合同,一般属合同联立,少数情况下属于混合合同。在具体界定过程中,不应仅根据外观确定其性质,而应根据具体权利义务内容确定其性质,并根据其性质确定法律适用及是否合并审理。

如各合同所约定权利义务没有依存关系,或仅有一定依存关系时,则属合同联立,应当分别适用各合同相应典型合同的法律规范。如根据当事人的约定各合同存在依存关系时,个别合同的无效、被撤销或解除等,将导致其他具有依存关系的合同一体遵循。因我国法律制度中缺乏关于诉的客体合并及强制合并的规定,因此只有在当事人同意的情况下可以合并审理。

如各合同权利义务紧密牵连不可分割,则属于一个混合合同,应当分别适用各合同相应典型合同的法律规范或是适用主法律关系相应典型合同的法律规范。因其属于单一合同,故一般不能拆分提起诉讼/仲裁及审理。

8.3条【工程总承包合同约定的争议解决方式是否适用于实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款的纠纷】实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款时:

1)如果工程总承包合同约定的管辖方式和工程总承包人与实际施工人签订的合同约定的管辖方式不一致,则受理的裁判机构不应违反工程总承包合同的管辖约定,以对总承包合同进行实体审理的方式查明发包人欠付工程总承包人的建设工程价款数额;

2)如果工程总承包合同约定的管辖方式和工程总承包人与实际施工人签订的合同约定的管辖方式一致,则受理的裁判机构可以对上述合同合并管辖,并以对总承包合同进行实体审理的方式查明发包人欠付工程总承包人的建设工程价款数额;

3)人民法院合并管辖时,不得违反级别管辖的规定;仲裁委员会合并管辖时,必须征得各方当事人一致同意。

【条文主旨】实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款时,工程总承包合同约定的管辖方式并不必然适用于上述纠纷。《建设工程司法解释(二)》第24条规定的“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,与实际施工人诉工程总承包人的纠纷之间,应属于诉的合并。如果约定的管辖方式均为诉讼或为同一仲裁机构,可以合并管辖,如果不同则无法进行诉的合并。人民法院合并管辖时,不能违反级别管辖的规定;仲裁机构虽无级别管辖的限制,但应征得所有当事人同意方可合并管辖。

8.4条【工程总承包合同发包人仅诉部分联合体成员如何处理】工程总承包合同发包人可以要求全部联合体成员连带承担责任,也可以仅要求部分联合体成员承担责任。工程总承包合同发包人仅诉部分联合体成员的,除非发包人同意,裁判机构不能追加其他联合体成员。

【条文主旨】工程总承包人为联合体的,联合体成员根据法律规定对发包人承担连带责任,发包人有权选择要求全部或部分的联合体成员承担责任。

如发包人仅诉部分联合体成员,因不属于固有必要共同诉讼,其他联合体成员亦不属于第三人,故法院或仲裁机构不能追加其他联合体成员,但发包人同意追加的除外。

8.5条【工程总承包合同发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人如何处理】工程总承包合同发包人要求总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等就质量问题承担责任时:

1)发包人仅诉总承包人的,裁判机构不能追加分包人、违法分包人、转包人、挂靠人为被告或被申请人;发包人仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的,裁判机构不能追加总承包人为被告或被申请人;发包人同意追加的,可以追加;

2)发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的,裁判机构可以将其他当事人追加为无独立请求权第三人。

【条文主旨】因发包人向工程总承包人及分包人、违法分包人、转包人、挂靠人主张权利的请求权基础存在差别,工程总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人对发包人承担的连带责任属于不真正连带责任,因此发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的,法院或仲裁机构不能超越发包人主张的请求范围追加其他当事人,但发包人同意追加的除外。因该连带责任并不属于共同债务下的连带责任,故可以适用第三人制度。

8.6条【涉外工程总承包合同的管辖】涉外工程总承包合同不适用工程所在地专属管辖的规定。当事人约定选择仲裁方式解决争议的,应根据双方当事人的约定确定管辖。当事人约定选择国外法院解决争议的,除非该约定属于排他性选择,否则中国法院有权管辖。当事人约定选择中国法院解决争议的,可以约定由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

当事人未约定争议解决方式的,对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼,由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖;对在中国领域内有住所的被告提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

【条文主旨】工程总承包合同虽多数观点认为应专属管辖,但其具有涉外因素时,不适用专属管辖规定,而应适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

当事人选择仲裁方式解决争议的,应尊重当事人的选择权,由当事人选择的仲裁机构管辖,如该仲裁机构所属国及执行国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)缔约国,则执行国法院应根据该公约予以协助执行。

当事人约定选择国外法院解决争议的,并不必然排除中国法院的管辖权,中国法院有权根据该约定是否属于排他性选择而确定中国法院是否予以管辖。

当事人未约定争议解决方式的,中国法院有权根据我国关于涉外民事诉讼的规定确定是否予以管辖。

文/徐文