“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，建设工程施工合同无效的处理的折价补偿涉及以下几个方面的问题。

1、折价补偿的原理。

建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料或劳动物化到建设工程中的过程。无论是建筑物的建成，还是勘察成果、设计图纸的完成，实际投入的人、财、物已经转化为不可返还的财产形态。由此，建设工程合同基于履行，决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。因此，《民法典》第793条基于建设工程施工合同履行的特性，直接规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，

2、“折价补偿”的前提：工程验收合格

建设工程则由于返还财产的不能，而不能适用该返还财产的处理方式，因此只能适用折价补偿。但是，这种折价补偿以施工工程验收合格为前提。对于施工工程验收合格，结合建设工程施工实践，包括以下几个方面的验收合格：

（1）建筑物验收合格。建筑物是否有价值的衡量标准是该建筑物质量是否合格。就建设工程合同履行而言，国家对之有行政上的强制性监督。竣工验收是建设工程交付使用的一个条件。《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《民法典》第793条坚持了上述原则，要求只能在“建设工程经验收合格”的前提下，才可以适用折价补偿原则。

（2）阶段性验收合格。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效时承包人请求支付工程价款的处理仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，这种仅仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，建筑工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，且要符合相应的验收合格的条件。建筑工程在竣工验收备案前，单位、分部、分项工程也需要验收合格。因此，在施工工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，则也符合本条规定的验收合格的条件，亦能发生需要依据本条规定进行折价补偿承包人的法律后果。

（3）修复后验收合格。对建设工程经验收不合格的情形，允许在修复合格后对承包人进行折价补偿。对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收，均应允许承包人对之进行修复。

（4）未经竣工验收即投入使用的处理。交付使用的建筑工程必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格；对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。但是，建设工程施工实践中经常存在发包人基于各种原因在未竣工验收情况下擅自使用或强行使用的情况。由此，也就无法确定工程“经竣工验收合格”，在此情况下，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。

3、可以参照合同约定折价补偿

在折价补偿上，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，则将导致每一个建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致建设工程施工合同案件的久拖不决，影响当事人利益的及时实现。

（1）参照合同约定折价补偿的法理基础。而参照合同约定予以折价补偿的方式，则有以下几个方面的好处：一是更符合缔约当事人的合理预期。虽然该合同被确认无效，但是在合同约定的工程款结算方式被作为折价补偿依据时，则此种处理与当事人的预期是一致的，更接近于当事人的真实意思表示。二是有利于及时保护当事人利益。通过参照合同约定折价补偿，可以避免案件启动鉴定，提高案件纠纷审理的效率，及时保护施工人特别是农民工的利益。三是符合诚实信用原则和公平原则。参照合同约定折价补偿，既避免了启动鉴定导致纠纷的久拖不决，也避免了鉴定结果损害一方当事人利益的情况，符合诚实信用原则和公平原则的要求。

（2）“可以”参照合同约定的理解。参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。

当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。

（3）折价补偿的具体适用。在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。以下两点在适用时需要加以注意：一是利润应作为折价补偿的范畴。对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。二是违约金不能参照适用。

文/徐文