施工承包固定总价合同可以调整结算价款吗

新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下称新司法解释）第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。该条文仅仅是从“约定”考虑而作出的司法解释，并没有考虑到绝大多数的施工承包项目在招投标以及/或在履行过程中出现了工程价款的“法定调整”事由。   

建筑工程案件不同于一般的商事合同纠纷，工程案件应当考虑公法（建筑法、招标投标法等）与私法（民法典）的区别与联系，以及国家强制性标准（例如设计规范、施工规范等）、工程专业知识和行业惯例在具体案件中的应用。

固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式…”。该条规定至少包含了两个内容，其一是工程合同的主计价方式原则上只能有一种，当一个项目出现两个以上计价方式的时候可能导致计价方法的约定不明；其二是固定总价只适用于合同工期较短且合同总价较低的工程。固定总价合同的适用范围是工期较短且总价较低的工程一般在履约阶段很少会发生工程价款的“情势变化”。但在实践中，有大量的工程施工合同违反了上述规定，致使固定总价合同的价款在结算时存在应予以调整的情形。

一、在履行阶段发生变化而应当调整结算价款的常见情况有一下几种情况：

1、固定总价合同对应的工程量发生变化的（含正常增加或减少，以及未完工工程），则需要对变化部分的价款进行调整。即在工程量增加时需要增加价款，在工程量减少时需要扣减价款。因大多数项目的固定总价是由投标报价或预算书得来，故在增加或扣减价款时应当遵守“法定优先、有约从约、以及同口径调整”的原则确定变化部分的价款。对于只有固定总价而没有总价款详细组成的项目，采用“按完工比例”的方法是处理此类特殊案件的兜底做法。

2、固定总价合同对应的工程质量标准发生变化的，则应对变化部分调整价款。例如：在招标时，发包人委托设计的图纸为铝合金窗（单层玻璃），后在施工过程中变更为塑钢窗（双层中空玻璃）。很显然，结算时就应当调增价款。

3、固定总价合同对应的合同工期发生变化时，也需要对结算价款进行调整。国家标准2013《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.3条规定：发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：（1）因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。（2）因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际紧促日期两者的较低者。需要说明的是，工程行业的交易惯例之一是承包人愿意以在某个固定总价承揽一个工程时，通常会考虑到合同工期有多久以及超过这个期间的风险由谁来承担。

4、基准日后法律法规发生变化的，也应当对合同价款进行调整。2013《工程量清单计价规范》9.2.1条规定“招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增加变化的，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款”。需要指出的是，在施工承包下，承包人完全承担的是技术风险和管理风险、有限度承担的是人材机价格的上涨风险、完全不承担的是法律法规变化风险。而对于法律法规变化的风险如果严格限定为法律和法规也是不恰当甚至是错误的，而是应当审查承包人是否必须严格执行？例如：当县级人民政府相关主管部门突然发布了渣土运输的专运规定，该文件虽不属于法律法规，但任何一个承包人都必须严格遵守。若因此造成了运费的大幅度上涨，此时也应当增加工程价款。

以上仅是“固定总价合同”需要根据实际履行（期）情况调整价款的部分“法定”情形，在2013《工程量清单计价规范》第九章有专门的详细规定。例如：第9.1.1条规定：下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：法律法规变化、工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工、物价变化、暂估价、不可抗力、提前竣工（赶工补偿）、误期赔偿、索赔、现场签证、暂列金额、发承包双方约定的其他调整事项。

二、还有一类常见情形并非是在合同履行过程中发生了变化，而是在招投标阶段或缔约阶段就出现了问题，此时应当调整的主要是固定总价部分。常见情形为：

1、招标工程量清单的项目特征与招标图纸不符或根本就没有项目特征；

招标工程量清单的项目特征与招标图纸不符或根本就没有项目特征。2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条为强制条文，规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。” 同时，与2013《工程量清单计价规范》相配套的《辅导教材》明确指出“招标人对其编制工程量清单的准确性和完整性负责。投标人依据工程量清单进行投标报价，对工程量清单不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权力。对编制质量的责任规定明确、责任具体。工程量清单作为投标人报价的共同平台，其准确性--数量不算错，其完整性--不缺陷漏项，均应由招标人负责。”在9.4.1条又规定“发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的，并且与实际施工要求相符合……”。

2、固定总价的对应范围无法准确认定。

如发包人在招标时同时提供了“初步设计图纸”和“招标工程量清单”，要求承包人“根据自己的经验估算最终的工程量”以及以“固定总价”的方式投标报价。在发承包人签署固定总价的施工合同后，发包人安排设计院提高标准进行设计。导致“初步设计图纸”与“招标工程量清单”相比较、“初步设计图纸”与“施工图纸”相比较、“招标工程量清单”与“施工图纸”相比较都出现了很大的差异。对于此类案件，应首先判断固定总价的“对应范围”。即该案首先要判断固定总价是“包招标图纸”还是“包招标清单”？而总价的对应范围只能二选一。当二者产生争议时，是按照2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条的规定作出以招标工程量清单为准，还是参照《民法典合同编》格式条款的规定作出对招标人不利的解释？这首先是需要由裁判者作出准确认定。

 2013《工程量清单计价规范》第2.0.12条规定“总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”，即图纸范围内的工程量都包含在固定总价内，一般不予调整，才能实现总价的“固定”。而“包招标清单”的固定总价本质上是固定单价。因为当实际工程量与包干清单工程量存在量差时，量差本身并不在清单包干范围之内，当然要据实调整。而该案是以“初步设计图纸”进行招标，以签约后出具的“施工图纸”进行施工。所以，若以图纸进行包干，则固定总价对应的图纸应当是指招标时使用的“初步设计”。“包招标图纸”的固定总价，招标图纸包含的工程量一般不予调整。因此要特别注意投标报价时应准确计算施工招标图对应的工程量。对于“包招标清单”的固定总价，本质上是“固定单价合同”，在投标报价时，需要特别注意的是报价时应准确填写投标单价，合同总价反而不是最重要。 如施工图纸是在签约后由发包人委托的设计院陆续出具。招标文件要求承包人“根据自己的经验估算最终的工程量并固定总价包干不调整”的约定实属荒唐与也法理相违背。《建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”故在施工承包下，承包人只有按图施工的义务而没有控制设计的权力。“根据承包人自己的经验估算最终的工程量”：2013《工程量清单计价规范》强制性条文第3.4.1条规定禁止承包人承担无限风险、所有风险。这是因为在施工承包下，发包人可在竣工验收之前的任何时候修改变更设计，如若约定由承包人承担工艺、材料等价格上涨的无限风险，则发包人任意修改的行为就可能违反了《民法典》的“公平原则和诚实信用原则”，法律就要进行干预，例如，新的《民法典》就规定了情势变更原则。

综上所述，在施工承包下，绝大多数的固定总价合同都应在结算时调整“固定总价”部分的价款。

文/徐文