工期逾期违约金诉讼时效起算点及抵消权的行使实务

工期逾期的问题在建设工程领域是常见问题之一，也是看似简单实则非常复杂的问题，而且往往与工程款的支付问题交织在一起，发包人通常会以工期逾期为由拒付工程款或要求行使抵消权，即工期逾期违约金冲抵部分工程款，就该争议焦点，分析如下：

1、工期的认定

工期逾期的问题，首先要解决的就是工期的认定问题，而工期的认定就涉及开工日期以及竣工日期的认定，工期就等于竣工日期-开工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，开工日期：①首先是以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期为准，若开工通知发出后，尚不具备开工条件的，责以开工条件具备的时间为开工日期。②若开工通知载明的开工日期与承包人实际进场施工的日期不一致时，若承包人是经发包人同意实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期，而若承包人是擅自进场施工的，则依然认为以开工通知为准。③若发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

而对于竣工日期的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条亦有明确规定，即：①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

2、工期逾期的责任区分

建设工程实践中，工期逾期是普遍现象，一旦引发诉讼，发包人与承包人往往各执一词，都认为是对方的原因导致的，作为承包人而言其抗辩理由是认为工期顺延，因此，工期逾期的原因直接影响到发包人和承包人的责任认定问题。实践中通常根据《建设工程施工合同》中关于工期顺延的约定、工程签证资料、施工监理日记、工程往来联系函、会议纪要等文件来确定工期是否符合顺延的条件。

①因发包人原因而导致的工期延误或顺延。最常见的原因是三种：

A. 不及时支付预付工程款、进度款导致承包人停工、窝工；

B. 对隐蔽工程或分段分项工程不及时验收而导致工期延误；

C.工程设计变更、工程量增加导致施工期限延长。

②因施工人原因而导致的工期延误。常见的有：

A. 人机材不能及时到位；

B.质量验收不合格进行返工。

③其它原因所导致的工期延误。如：

A.天气原因；B.意外事件；C.政府行为或者市政工程建设等。

实践中工期逾期的责任承担是以工期逾期的原因进行区分，如果是发包人的原因或者因合同约定的顺延工期情形出现，毫无疑问，工期应当顺延；只有当是因施工人的原因导致的工期逾期，发包人才享有工期逾期违约金请求权。

3、因施工人原因导致工期逾期，发包人能否以此为由拒付工程款？

这一个问题实际上是涉及对合同的同时履行抗辩权的理解问题。《合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”。那么是不是在对方违反合同义务时，相对方都能行使同时履行抗辩权，以此对抗自己也不履行合同义务呢？这里的合同义务一定是具有相当性才行，这里所说的相当性指的是义务性质具有对等性，就建设施工合同而言，工程款对应的是合格的工程项目，因此，如果承包人未能交付合格的工程，发包人可以以此对抗拒付工程款，这是合同履行抗辩权的正当行使，而若承包人仅仅是未提供付款的发票，发包人就不能以此拒付工程款，因为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。同理，工期逾期与支付工程款也是两种不同性质的义务，工期逾期承包人应支付违约金，这属于合同的违约责任；而支付工程款依然是合同的主要义务，两者并不具有对等性。义务的对等性的另一个判断方式就是可以直接抗辩而无须反诉，如果需要另行诉讼，则不构成义务上的对等性。比如工程质量有问题，发包人就直接可以抗辩减少工程价款或拒付工程款，而无需提出新的主张；但工期逾期的问题，显然发包人是需要主张工期逾期违约金才能到达冲抵工程款的目的（即需反诉或另行诉讼），而不能直接在诉讼中进行抗辩要求冲抵工程款。

4、工期逾期违约金诉讼时效起算点？

在司法实践中，对于工期逾期违约金诉讼时效的起算时间应以工程竣工验收之日起算。工程竣工验收后，工期逾期的事实即已确定和固定，发包人就可以主张工期逾期违约金。理由如下：

（1）发包人的工期逾期违约金请求权与承包人的工程价款请求权是相互独立的，应当各自独立起算诉讼时效。承包人的工程价款请求权，是基于发包人违反施工合同约定的付款期限而产生的，如发包人未按时按期支付价款，承包人就可以主张。而发包人的工期逾期违约金，则是基于承包人逾期竣工、迟延交付合格的建设工程而产生的，应当自逾期竣工以后才可以主张，并且该项主张具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉。

（2）诉讼时效的起算是自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。在工程竣工验收后，是否存在工期逾期及逾期原因、逾期天数等事实均已固定和确定，可以认定发包人“知道或者应当知道权利受到损害”，其基于合同债权被侵害而产生的工期逾期违约金请求权已经产生，而至于违约金的具体数额问题，不影响请求权的行使。

文/徐文