最高院：已经被实际施工人起诉的发包人不得擅自与承包方结算工程款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》四十三条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果在实际施工人已经起诉发包人的情况下，怎么认定发包人与承包人结算的效力？

案情简介

2010年9月,星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》,约定星火公司将工程发包给晟元公司施工，合同暂定总价为13000万元。2011年12月,晟元公司西北分公司与秦某等人签订了《施工项目目标管理责任书》,约定:按工程总造价的98.5%作为成本费用,税金及各项规费及公司规定费用委托人代扣代交等。2014年11月,秦某等人与星火公司就完成的工程量签订了《施工内容》。秦某等人于2013年12月,以星火公司为被告提起本案诉讼，法院追加晟元公司为被告，秦某等人请求判令星火公司付清秦某等人的工程款19058635.90元。

一审诉讼中，法院对秦某等人完成的案涉工程价款委托鉴定，2016年11月，鉴定机构作出鉴定造价金额为4649.195959万元。2016年12月,星火公司与晟元公司签订了《工程决算审核书》，其中载明审定造价为3927.439118万元。2016年12月,星火公司与晟元公司共同确认地下车库、商业二工程,于2013年已竣工验收,所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。

本案一审判决认为，秦某等人基于星火公司与晟元公司签订的《建设工程施工合同》提起本案诉讼,该合同约定星火公司将工程发包给晟元公司施工。星火公司与晟元公司就工程设立了建设工程施工合同法律关系。晟元公司西北分公司与秦某等人于2011年12月签订《施工项目目标管理责任书》,秦某等人以晟元公司西北分公司名义进行施工。2016年12月19日,星火公司与晟元公司共同确认：所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。因星火公司与秦某等人并不存在合同关系,星火公司与合同相对方晟元公司进行结算,符合建设工程施工合同的约定。秦某等人提交的证据不足以证明星火公司在结算中存在恶意,因此其称晟元公司与星火公司恶意串通,结算应当属于无效,不予采信。星火公司与晟元公司已经就合同约定的工程进行了结算,并且双方共同确认工程款已经付清。因此秦某等人诉称星火公司拖欠工程款,依据不足,依法不予采信，判决驳回秦某等人的诉讼请求。

本案二审判决认为，发包人星火公司与实际施工人秦某等人不具有合同关系。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。晟元公司向星火公司开具已经收取全部工程款的发票,出具证明称星火公司已经向其结清工程款。星火公司已经与晟元公司按照双方《建设工程施工合同》约定完成工程结算,金额为3927.439118万元,是双方当事人真实意思表示。二审法院判决：驳回上诉,维持原判。

最高院再审认为，案涉工程属于必须进行招标的工程，晟元公司中标之前，已经与星火公司就案涉工程的实质内容进行了磋商，并签订施工合同作出明确约定，违反《中华人民共和国招标投标法》相关规定，故星火公司与晟元公司签订的施工合同以及晟元公司与秦某等人签订的《施工项目目标管理责任书》无效。在一审法院就《协议书》组织质证时，星火公司应当明知秦某等人系案涉工程实际施工人，明知晟元公司仅为名义承包人。但是，星火公司在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元，且未通知秦某等人的情况下，自行与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述事实和行为等情况，认为星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价，不能约束实际施工人秦某等人，也不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款。由于星火公司与晟元公司结算对秦某等人没有约束力，则应当依据鉴定方式查明工程款的金额。本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，采信鉴定意见中的案涉工程总造价为4649.195959万元的结论，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，星火公司尚欠工程款数额为721.756841万元，再审改判：星火公司向秦某等人支付工程款7217568.41元及利息。案件来源：最高人民法院（2019）最高法民再295号。

律师提示：

最高院通过本案再审改判，对实际施工人的结算权利作出新的司法认定。本案警示了施工合同中的各方当事人，实际施工人不仅可以突破合同相对性的原则，具有对发包人的直接请求权，而且在特定情形下可以否定名义承包人的结算权，故本案对于发包人和承包人的警示意义更为明显:

第一、对于发包人而言，不能放任转包行为，如果发包人明知转包，亦明知实际施工人身份的，则发包人相对方不仅包括名义承包人，还包括实际施工人，这无疑会增加发包人合同管理的难度和复杂度，增加发包人法律风险。

第二、对于承包人而言，不能进行转包行为，否则不仅承担合同无效的法律后果，而且实际施工人在特定情形下可以突破合同的相对性，直接与发包人产生法律关系，并否定承包人的结算权，造成承包人部分合同权利的灭失。

第三、对于实际施工人而言，在起诉时就要同时采取财产保全措施，以防止在诉讼过程中发承包方擅自结算工程款。

文/徐文律师